54
обоснование данной позиции указывается на тождество всех основных
характеристик договора номинального счета и договора счета эскроу. Однако,
необходимо отметить, что между данными договорными конструкциями
имеются как общие черты, так и значительные отличия.
Как договор эскроу, договор счета эскроу, так и договор номинального
счета имеют консенсуальную природу, то есть права и обязанности сторон
данных договорных отношений возникают с момента заключения договоров.
Существенные и принципиальные различия, прежде всего, заключаются в
целях, преследуемыми сторонами договоров.
В настоящее время вопрос соотношения договора номинального счета,
договора эскроу и иных гражданско-правовых конструкций является
достаточно актуальным. В научной литературе указывается на значительную
схожесть данных договорных конструкций с иными гражданско-правовыми
договорами. В целях признания самостоятельного характера договора
номинального счета и договора эскроу представляется необходимым провести
сравнительный анализ сходств и различий указанных договоров с иными
гражданско-правовыми конструкциями.
Так, договоры номинального счета и эскроу имеют значительные
отличия от иных договоров банковского счета, которые были рассмотрены
выше. В частности, речь идет об отличиях субъектного состава, предметах
договоров.
Наиболее часто в правовой литературе встречается сравнение договора
номинального счета и договора эскроу с аккредитивом. Договор номинального
счета в отличие от аккредитива предполагает постоянное движение денежных
средств на счете (поступление пособий и иных социальных выплат). Также
необходимо отметить, что номинальный счет открывается одним лицом для
удовлетворения интересов другого лица.
Проведенный сравнительный анализ договора номинального счета,
договора эскроу и иных гражданско-правовых конструкций позволил сделать
вывод о том, что договор номинального счета, договор эскроу занимают
55
самостоятельное место в гражданском законодательстве Российской
Федерации.
Введенные в российское гражданское законодательство договоры
номинального счета и эскроу получили довольно широкое распространение во
многих западных и восточных странах. Изначально данные договорные
конструкции возникли в англосаксонской правовой системе. В
Великобритании появились первые формы указанных договоров, которые
затем конкретизировались в США.
Договор номинального счета используется в зарубежных странах
применительно к деятельности на рынке ценных бумаг, а также в том случае,
если бенефициаром выступает недееспособное лицо. В данном случае
зарубежная практика во многом схожа с российской.
В США сложилась эффективная практика применения эскроу. В США,
равно как и в Англии, данный институт используется преимущественно в
сфере купли-продажи недвижимости, сделок слияния и поглощения,
строительном бизнесе. Практически все сделки, связанные с недвижимым
имуществом осуществляются в этих странах при помощи договоров эскроу.
56
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ПРАВОВОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА НОМИНАЛЬНОГО СЧЕТА И
ДОГОВОРА ЭСКРОУ
3.1. Проблемы правового регулирования и применения договора
номинального счета
В научной литературе достаточно часто подчеркивается
неоднозначность существующего правового регулирования договора
номинального счета. Критика данной правовой конструкции имела место еще
на этапе разработки законопроекта, вводящего в ГК РФ институт
номинального счета. Однако, законодатель во многом не учел позиции лиц,
критиковавших данную правовую конструкцию.
Так, еще в решении № 76(8) 2009 г. Комитета по гражданскому,
уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству отмечалось,
что, «во-первых, в предлагаемой договорной конструкции невозможно
установить момент заключения договора, а во-вторых, указывалось, что
предлагаемая модель номинального счета представляет собой смешение
существующих положений гражданского законодательства о поручении,
договоре в пользу третьего лица, доверительном управлении, а также
элементов иных институтов и не обладает самостоятельными признаками,
необходимыми для ее законодательного закрепления».
41
Исправить первую выявленную проблему – невозможность установить
момент заключения номинального счета законодатель решил таким способом,
что в качестве существенного условия номинального счета выделил
обязанность сторон указать дату его заключения. Однако это явно не
соответствует как сложившейся практике заключения договоров, так и
41
Решение Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному
законодательству от 13.10.2009 № 76(8) [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=PRJ&n=75263#026895698823803
205.
57
особенностям правового регулирования обязательств, в частности, статьи 433
ГК РФ.
По нашему мнению, положения, устанавливающие понятие
номинального счета (ст. 860.1 ГК РФ), во-первых, были приняты поспешно
под предлогом стабилизации экономики, во-вторых, не проанализированы с
точки зрения теории гражданского права и не соответствуют правовому
регулированию обязательств, а именно ст. 433 ГК РФ, и, в-третьих, не
предусмотрены какие-либо критерии, из-за которых номинальный счет не
может быть открыт. Фактически произошло механическое заимствование
зарубежного законодательства без учета особенностей, действующего
российского законодательства.
42
Что касается второй проблемы, отмеченной в решении Комитета,
отметим следующие аргументы отечественных исследователей в пользу
принятия норм о номинальном счете в гражданском праве.
Во-первых, как указывает Л.Г. Ефимова, «учредитель доверительного
управления не приобретет никаких специальных прав, которые бы получил в
случае заключения договора номинального счета, а именно права на запрет
ареста денежных средств по обязательствам владельца счета согласно п. 1 ст.
860.5 ГК РФ. Иными словами, договор банковского счета с режимом
доверительного управления заключается исключительно в пользу
доверительного управляющего, а не лица, которое де-факто обладает
денежными средствами. Поэтому платеж, зачисленный на номинальный счет
в отличие от доверительного управления, сразу становится имуществом не
владельца счета, а самого бенефициара и подлежит защите по п.1 ст. 860.5».
43
Во-вторых, как указывает Т.И. Афанасьева, «владелец счета до введения
норм о номинальном счете не мог отказаться от своего права требовать
42
Кожокарь, И.П. Аксиологические дефекты нормативной подсистемы механизма
гражданско-правового регулирования / И.П. Кожокарь // Право и экономика. - 2016. - № 8.
- С. 4.
43
Ефимова, Л.Г. Договоры банковского вклада и банковского счета: монография / Л.Г.
Ефимова. - М.: Проспект, 2018. - C. 201.
58
денежные средства в силу императивности ст. 858 и ст. 859 ГК РФ».
44
Исходя
из указанных норм, по общему правилу платеж, зачисленный на обычный
банковский счет получателя средств, становился имуществом владельца счета,
а не бенефициара. Из-за подобного правового регулирования у фактического
владельца денежных средств не было возможности предотвратить
ненадлежащее распоряжение денежными средствами владельцем счета.
Таким образом, несмотря на то, что хотя необходимость принятия
номинального счета подвергалась критике, доводы исследователей о
необходимости принятия номинального счета в качестве отдельной
разновидности обязательства в рамках банковских счетов, являются
убедительными.
Также отметим, что по общему правилу, в отношении денежных
средств, находящихся на номинальном счете, не допускается арест, списание
денежных средств и приостановление операций в связи с обязательствами
владельца счета, однако данное положение содержит и исключения. Иначе
говоря, допускается осуществление таких действий в случаях: кредитования
счета, когда согласно договору банковского счета банк осуществляет платежи
со счета, несмотря на отсутствие денежных средств; оплаты расходов банка на
совершение операций по счету, когда клиент сам оплачивает услуги банка за
совершение операций с денежными средствами, которые находятся на счете.
В данном случае, наблюдается пример законодательного пробела.
Нормы, предусмотренные статьей 860.5 ГК РФ, входят в противоречие с
положениями налогового законодательства – ст. 46 Налогового Кодекса
Российской Федерации (далее - НК РФ), которая содержит право взыскания
задолженностей по налогам и сборам с владельцев банковского счета.
45
В ст.
44
Афанасьева, Т.И. О значении счетов эскроу для сделок секьюритизации в России / Т.И.
Афанасьева // Проблемы современного российского законодательства. - 2013. - № 1. - С.
118.
45
Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от
20.07.2020) [Электронный ресурс]. – Режим доступа:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_19671.
59
11 НК РФ говорится о том, что нормы НК РФ имеют приоритет перед нормами
неналоговых законов, таким образом, данный вопрос будет решаться в пользу
налогового законодательства, поскольку ГК РФ не является
специализированным налоговым актом. Вследствие чего у банка отсутствует
право отказать в исполнении поручения о взыскании денежных средств с
номинального счета. Такая коллизия в законодательстве в большой степени
нарушает права бенефициара потому, что он в подобной ситуации остается
незащищенным. На наш взгляд, данное противоречие связано с тем, что
институт номинального счета появился в российском праве сравнительно
недавно и еще не все положения получили должную оценку и проработку.
Таким образом, в настоящем параграфе рассмотрены некоторые
проблемы правового регулирования и применения договора номинального
счета.
3.2. Проблемы правового регулирования и применения договора
эскроу
В рамках данного параграфа представляется необходимым рассмотреть
некоторые проблемы правового регулирования и применения договора эскроу
и договора счета эскроу. Данные договоры предлагается рассматривать в
контексте их отнесения к договорам банковского счета.
Выше нами отмечалось, что существуют определенные проблемы
правового регулирования договора эскроу, которые затрудняют его
значительное распространение на практике. Например, в ст. 860.8 и 860.10 ГК
РФ, регулирующих договор счета эскроу, упоминается договор условного
депонирования, определения которому в ГК РФ не дается.
В связи с тем, что договор счета эскроу был введен раньше договора
условного депонирования, достаточно остро стоит проблема их соотношения.
Широко распространена точка зрения, согласно которой договор счета эскроу
не может быть заключен без заключения договора условного депонирования.
60
Такой взгляд подкрепляется мировой практикой. Однако в российской
практике в результат возникших пробелов договор счета эскроу заключается
как отдельный договор или как дополнительный к основной сделке (чаще
всего к сделке купли-продажи).
Регулированию договора счета эскроу отводится всего четыре статьи в
ГК РФ, далее законодателем предлагается применять к договору счета эскроу
нормы о договоре банковского счета. Для данного договора этого
недостаточно.
Содержание ст. 857 ГК РФ и ст. 860.9 ГК РФ требует доработки. В
соответствии со ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и
вклада, операций по счету и сведений о клиенте – такие данные не могут
предоставляться третьим лицам, что не соответствует норме ст. 860.9 ГК РФ,
где право требовать от банка предоставления сведений, составляющие
банковскую тайну и бенефициар, и депонент.
Если проанализировать существенные условия договора счета эскроу,
можно отметить проблему отсутствия разъяснений в законодательстве,
поскольку причины предоставления средств со счета должны быть отражены
в условиях договора счета эскроу. Закон не предоставляет перечень таких
оснований, их критерии и порядок их возникновения отсутствуют. По нашему
мнению в условиях договора должен быть предусмотрен порядок сбора и
подачи в банк документов, подтверждающих, что получатель соответствует
условиям договора счета эскроу. Например, в сделках с недвижимостью
требуются правоустанавливающие и иные документы (например, выписка из
ЕГРН).
Законодателем предпринимаются меры по популяризации договора
счета эскроу. С 1 июля 2017 г. вступают в силу изменения, внесенные в
Федеральный закон от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
61
Федерации»
46
(далее – Федеральный закон № 214-ФЗ). Теперь застройщик
может выбрать новый способ обеспечения обязательств – размещение
денежных средств участников долевого строительства на счетах эскроу.
Рассмотрим некоторые проблемы, связанные с системой правового
регулирования применения счетов эскроу в финансировании жилищного
строительства, поскольку данные проблемы в настоящее время наиболее
актуальны.
Определенная проблема связана с отсутствием, как у депонента, так и у
бенефициара права распоряжения денежными средствами, находящимися на
счете эскроу. Статья 5 Федерального закона № 214-ФЗ предусматривает
возможность изменения по соглашению сторон цены договора участия в
долевом строительстве. В то же время уплатить цену договора, внеся
денежные средства на счет эскроу, участник долевого строительства должен
после регистрации этого договора до ввода в эксплуатацию объекта
недвижимости в срок, установленный договором. В процессе строительства
может возникнуть ситуация, когда фактическая площадь объекта
недвижимости либо в большую, либо в меньшую сторону отличается от
проектной площади. Данный факт является основанием для изменения цены
договора участия в долевом строительстве, однако, даже внеся необходимые
изменения в этот договор, стороны (депонент и бенефициар) не смогут
уменьшить или увеличить размер денежных средств, находящихся на счете
эскроу, вследствие прямо предусмотренного ст. 860.8 ГК РФ запрета. Как
должны вести себя в данной ситуации участник долевого строительства и
застройщик, законодательством не урегулировано. Таким образом, ни одна из
сторон договора участия в долевом строительстве не способна как-либо
повлиять на цену договора после зачисления средств на счет эскроу.
46
Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 27.06.2019) «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (с изм. и доп.,
вступ. в силу с 28.06.2020) // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст.
40.
62
Невозможность изменения цены договора позволяет говорить об ограничении
принципа свободы договора, свободы выбора вариантов поведения.
Обратимся к следующей проблеме. В соответствии со ст. 15.4
Федерального закона № 214-ФЗ право выбора уполномоченного банка
принадлежит застройщику. Если для строительства объекта недвижимости
застройщик привлекает целевой кредит, то его право выбора ограничено
банком, который такой кредит предоставил. При рефинансировании
застройщиком указанного выше целевого кредита в другом уполномоченном
банке счета эскроу должны открываться в последнем с даты заключения
кредитного договора, предоставленного в целях рефинансирования.
Застройщик доводит до участников долевого строительства сведения об
уполномоченном банке, в котором должны быть открыты счета эскроу:
- в договоре долевого участия;
- в проектной декларации.
Проектная декларация подлежит размещению застройщиком в единой
информационной системе жилищного строительства (далее – ЕИСЖС).
На первый взгляд, законодатель выстроил достаточно понятную систему
выбора уполномоченного банка, перехода в другой уполномоченный банк и
доведения соответствующих сведений до участников долевого строительства.
Однако при ближайшем рассмотрении становится понятно, что это не со
совсем так.
Статья 15.4 Федерального закона № 214-ФЗ не содержит положений,
регламентирующих переход из уполномоченного банка, который не
предоставлял целевого кредита застройщику, в уполномоченный банк,
который такой кредит предоставил (ч. 1, 1.1). Поскольку специальное
регулирование данных отношений отсутствует, но имеется регулирование
сходных отношений (ч. 1.2), последнее, на наш взгляд, может использоваться
правоприменителем по аналогии закона.
Порядок выбора уполномоченного банка при наступлении в отношении
другого уполномоченного банка, в котором открыты счета эскроу, страхового
63
случая в соответствии с Федеральным законом от 23 декаря 2003 г. № 177-ФЗ
«О страховании вкладов в банках Российской Федерации» также не
определен. Часть 10 ст. 15.4 Федерального закона № 214-ФЗ говорит только о
том, что застройщик и участник долевого строительства в таком случае
обязаны заключить договор счета эскроу с другим уполномоченным банком.
Остается неясным кто и как выбирает уполномоченный банк, а также что
происходит с денежным обязательством участников долевого строительства
перед застройщиком в данном случае. На эти вопросы законодательство не
отвечает. Можно предположить, что выбор уполномоченного банка вновь
осуществляет застройщик в соответствии с описанным выше алгоритмом.
Другой вариант, при котором уполномоченный банк выбирался бы по
соглашению между застройщиком и каждым из участников долевого
строительства, вряд ли возможен (издержки застройщика на такие переговоры
могли бы быть колоссальными).
Сложнее обстоит дело с ответом на вопрос о том, что происходит с
денежным обязательством участников долевого строительства перед
застройщиком. Из положений ч. 3 ст. 15.4 Федерального закона № 214-ФЗ
следует, что обязанность участника долевого строительства по уплате цены
договора долевого участия считается исполненной с момента поступления
денежных средств на открытый в уполномоченном банке счет эскроу.
Следовательно, на момент наступления страхового случая денежное
обязательство участника долевого строительства уже исполнено. Каких-либо
последствий неисполнения участником долевого строительства обязанности
по заключению вместе с застройщиком нового договора счета эскроу в другом
уполномоченном банке Федеральный закон № 214-ФЗ не устанавливает.
Вместе с тем именно от наличия такого счета зависит возможность
получения участником долевого строительства возмещения по ранее
открытому счету эскроу. Однако возникает вопрос: зачем участнику долевого
строительства открывать счет эскроу для получения возмещения, которым он
все равно не сможет распорядиться, с учетом того, что его обязательство перед