14
До принятия данного нормативного правового акта действовала иная
схема участия в долевом строительстве, которая не позволяла полностью
ликвидировать все риски, связанные с потерей денежных средств участниками
долевого строительства. Так, права участников долевого строительства могли
быть нарушены в результате банкротства строительной организации или
остановки строительства строящегося объекта. Институт эскроу обеспечивает
переход к повышенной прозрачности рынка жилищного строительства, а
также эффективность использования средств застройщиков только
исключительно на строительство, а не на что угодно.
Фактически принятие Федерального закона № 478-ФЗ обусловило
начало перехода от долевого строительства к проектному финансированию с
применением счетов эскроу.
С этого момента началась самая значимая реформа строительной
отрасли, все застройщики в РФ обязаны перейти на использование счетов
эскроу, т.е. все средства граждан, которые принимают участие в долевом
строительстве депонируются в уполномоченном банке, а доступ застройщик
получает после завершения строительства. Строительство застройщик
осуществляет, либо за счет собственных средств, либо за счет
предоставленного банком кредита.
В соответствии с внесенными изменениями, счета эскроу могут быть
открыты только в специальных, аккредитованных банках, а денежные
средства поступят застройщикам только после окончания выполнения ими
строительных работ.
Новая модель финансирования жилищного строительства, созданная в
связи с принятием Федерального закона № 478-ФЗ, полностью исключила
возможность получения строительными организациями денежных средств
участников долевого строительства. Денежные средства участников долевого
строительства при новой модели передаются не строительной организации, а
на счета эскроу, где блокируются до окончания строительства.
15
Как было отмечено выше, правовая конструкция договора счета эскроу
и общий порядок финансирования при использовании такого счета в
Российской Федерации отличаются от практики, имеющей место в
зарубежных странах. В зарубежных странах при применении счетов эскроу в
финансировании жилищного строительства предполагается поэтапное
перечисление средств с них строительным организациям по мере реализации
строительства объектов, прохождения определенных этапов строительства на
основании актов приемки-передачи работ.
Реализуемый в настоящее время в строительной отрасли механизм
применения счетов эскроу в финансировании жилищного строительства
может быть представлен в следующем виде (рис. 1).
Рис. 1. - Действующий алгоритм применения счетов эскроу в
финансировании жилищного строительства в Российской Федерации
Таким образом, весь период строительства объекта, застройщик
финансирует за счет привлеченных кредитных средств.
Заключение застройщиком ДДУ с участником долевого
строительства
Открытие участником долевого строительства счета
эскроу в банке (обязательное страхование средств
вкладов в объеме до 10 млн. руб.)
Регистрация ДДУ в уполномоченном органе
Перечисление денежных средств на счет эскроу (срок
депонирования составляет не более 6 месяцев сверх
плановой даты ввода в эксплуатацию)
Финансирование банком всех расходов по согласованному
бюджету проекта за вычетом собственных средств
застройщика в соответствии с кредитным соглашением
Перечисление денежных средств со счета эскроу
16
Федеральный закон № 478-ФЗ закрепил, что переход на проектное
финансирование с применением счетов эскроу осуществляется, начиная с 1
июля 2019 года.
Предполагалось, что переходный период позволит относительно
безболезненно для отрасли перестроить процесс финансирования жилищного
строительства со средств участников долевого строительства на
использование строительными организациями средств кредитных
учреждений.
В целом, благодаря принятой законодателем «дорожной карте» удалось
постепенно перестроить механизмы финансирования жилищного
строительства. Достаточно длительный временной отрезок, в течение
которого проводился ряд мероприятий обеспечил необходимые изменения
строительного рынка.
Необходимо отметить, что смена финансирования жилищного
строительства со средств участников долевого строительства на
использование строительными организациями средств кредитных учреждений
предусматривает исключения для некоторых строящихся объектов
жилищного строительства. Так, некоторым застройщикам после 1 июля 2019
года предоставляется право привлечения денежных средств участников
долевого строительства без применения счетов эскроу.
Положения, предусматривающие такие исключения, устанавливаются в
таком подзаконном нормативно-правовом акте, как постановление
Правительства РФ от 22 апреля 2019 года № 480.
7
В качестве основания для
исключения строящихся объектов жилищного строительства нормативный
акт устанавливает определенные критерии, которые связаны со степенью
7
Постановление Правительства РФ от 22.04.2019 № 480 (ред. от 12.09.2019) «О критериях,
определяющих степень готовности многоквартирного дома и (или) иного объекта
недвижимости (проекта строительства) и количество заключенных договоров участия в
долевом строительстве, при условии соответствия которым застройщику предоставляется
право на привлечение денежных средств участников долевого строительства без
использования счетов эскроу» // Собрание законодательства РФ. - 2019. - № 17. - Ст. 2109.
17
готовности объекта. Так, указанное постановление закрепляет следующие
условия.
Так, необходима определенная степень готовности проекта
строительства:
- не менее 30%;
- допускается также степень готовности не менее 15%, в том случае, если
реализация проекта строительства осуществляется в определенных
законодательством условиях.
Данное условие важно ввиду того, что достройка объектов имеет
значительную важность для реализации общественных интересов.
Также указанным подзаконным нормативно-правовым актом
закрепляется условие, связанное со степенью готовности объекта в 6%, в том
случае, если такой проект реализуется застройщиком, включенным в перечень
системообразующих предприятий Российской Федерации.
Фактически отмеченные условия предоставляют возможность крупным
застройщикам закончить реализацию части своих объектов без использования
счетов эскроу.
8
Гарантии исполнения обязательств строительных организаций перед
портебителями основываются на деяятельности специально созданного
«Фонда защиты прав граждан-участников долевого строительства».
Заявления в уполномоченные органы субъектов Российской Федерации
для получения заключения о соответствии критериям, установленным
постановлением Правительства РФ № 480 должны были быть поданы не
позднее 1 октября 2019 года, в противном случае проекты должны завершаться
с применением счетов эскроу или реализовываться путем привлечения
собственных средств строительных организаций.
8
Махорина, Н.О. Правовые и экономические последствия введения эскроу счетов в
долевом строительстве / Н.О. Махорина // Междисциплинарность науки как фактор
инновационного развития. Сборник статей по итогам международной научно-практической
конференции. - 2018. - С. 180.
18
Несмотря на обилие опасений среди участников сферы жилищного
строительства в отношении реализации банковских схем с применением
счетов эскроу, курс на новую схему финансирования жилищного
строительства задан и достаточно успешно реализуется. Во многом это
связано с тем, что новая модель финансирования – это ответ на
государственном уровне требованиям потребителей рынка недвижимости
обезопасить их от недобросовестных застройщиков в части минимизации
рисков.
В то же время новая схема финансирования требует, чтобы
строительные организации осуществляли строительство за счет собственных
и привлеченных средств. Данная схема создает ряд дополнительных издержек
для потребителей. В частности, в стоимость жилой недвижимости включаются
банковские проценты по кредиту проектного финансирования.
Следовательно, создавая гарантии для участников долевого строительства в
части сохранности их денежных средств, новая модель увеличивает стоимость
строительства для строительной организации, так как исключает возможность
использования денежных средств участников долевого строительства в
процессе строительства.
Таким образом, на современном этапе развития гражданского
законодательство происходит активное развитие новых видов договоров
банковского счета: договора номинального счета и договора счета эскроу,
договора эскроу. Договор эскроу, равно как договор счета эскроу, является,
на наш взгляд, одним из наиболее оптимальных и современных юридических
конструкций, обеспечивающих одновременное исполнение договорных
обязательств обеими сторонами. В настоящее время развитие договора эскроу
в значительной степени происходит в контексте применения счетов эскроу в
финансировании жилищного строительства.
В 2016 году законодатель внедрил данный механизм расчетов в
отношения по долевому строительству многоквартирных домов и иных
объектов недвижимости, превратив счета эскроу в способ обеспечения
19
обязательств для сторон договора об участии в долевом строительстве, тем
самым решая распространенную в настоящее время в России проблему
«обманутых дольщиков». Процесс перехода на проектное финансирование с
применением счетов эскроу запущенный Федеральным законом № 478-ФЗ
фактически продолжается.
Установлено, что правовая конструкция договора счета эскроу и общий
порядок финансирования при использовании такого счета в Российской
Федерации отличаются от практики, имеющей место в зарубежных странах.
1.2. Понятие и правовая природа договора эскроу в современной
России
Как было отмечено выше, в действующую систему гражданско-
правового регулирования в последние годы были введены сразу несколько
новых договорных конструкций – договор номинального счета, договор
эскроу, договор счета эскроу. Внедрение данных договорных конструкций
направлено на улучшение экономической ситуации, привлечение капитала,
расширение спектра банковских услуг, а также на создание новых видов
расчетов, способных обеспечить исполнение обязательств в сделках между
контрагентами без риска потери имущества.
9
Федеральным законом от 26.07.2017 г. № 212-ФЗ «О внесении
изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской
Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 1
июня 2018 г. в ГК РФ была введена новая конструкция – договор условного
депонирования (эскроу) (ст.ст. 926.1 - 926.8 ГК РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 926.1 ГК РФ договор условного депонирования
представляет собой соглашение, в силу которого депонент обязуется передать
на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства
9
Дубнова, Д.К. К вопросу о правовой природе договора счета эскроу / Д.К. Дубнова // Право
и общество в условиях глобализации: перспективы развития. - 2017. - С. 112.
20
депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется
депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется
обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при
возникновении указанных в договоре оснований.
Договор эскроу является многосторонним, заключается между
депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом (п. 1 ст. 926.1 ГК РФ). Участие
всех этих лиц в заключении договора эскроу объясняется тем, что для его
исполнения необходимо совершение действий каждой из сторон.
Заключение договора эскроу (условного депонирования), как правило,
предполагает достижение следующих целей:
- обеспечение исполнения договорных обязательств;
- привлечение третьей стороны для увеличения эффективности
осуществляемой сделки;
- обеспечение сохранности имущества у лиц, которые не обладают на
него правом собственности;
- значительное уменьшение рисков для сторон.
В соответствии с договором эскроу, обязанность эскроу-агента по
передаче определенного имущества бенефициару может возникнуть как в
случае наступления определенного договором срока или события, так и с
наступлением «потестативного» условия, поскольку на это прямо указывается
в п. 2 ст. 926.1 ГК РФ.
10
По общему правилу депонент после передачи имущества эскроу-агенту
сохраняет права на него (п. 1 ст. 926.6, ст. 860.7 ГК РФ), однако ограничивается
в возможности по распоряжению таким имуществом (п. 4 ст. 926.1, ст. 860.8
ГК РФ). С момента возникновения оснований для передачи имущества
бенефициару права на такое имущество уже принадлежат последнему.
В научной литературе отсутствует единообразный, общепринятый
подход к определению понятия и правовой природы договора эскроу. Тем не
10
Агеев, А.В. Проблемы регулирования потестативных условий / А.В. Агеев // Вестник
экономического правосудия Российской Федерации. - 2015. - № 1. - С. 87.
21
менее, большинством исследователей признается, что данный договор
является консенсуальным. При этом отмечается, что законодательство не
регулирует исполнение депонентом обязанности передать имущество эскроу-
агенту. Представляется, что эскроу-агент не вправе требовать передачи ему
имущества, подлежащего депонированию, в связи с отсутствием интереса во
владении им. В данном случае подлежит применению по аналогии п. 1 ст. 888
ГК РФ, согласно которому по консенсуальному договору хранения
профессиональный хранитель не вправе требовать передачи ему вещи на
хранение.
Заключение договора эскроу влечет преимущественное удовлетворение
требований бенефициара перед другими кредиторами. Передача имущества на
депонирование исключает обращение на него взыскания, арест или принятие
в отношении него обеспечительных мер по требованию других кредиторов
депонента.
В настоящее время предусмотрена нотариальная форма заключения
договора эскроу, за исключением случаев депонирования безналичных
денежных средств и (или) бездокументарных ценных бумаг.
Исходя из содержания положений гражданского законодательства,
прослеживается одна из главных функций условного депонирования –
гарантировать исполнение обязательства. Это обеспечивается особым
режимом передачи имущества, предназначенным для встречного
предоставления другой стороне. В связи с этим возникает вопрос о том, можно
ли рассматривать указанный договор как новый способ обеспечения
обязательств, поскольку нормы главы 23 ГК РФ оставляют возможный
перечень таких способов открытым (п. 1 ст. 329 ГК РФ).
11
По этой причине стоит обратиться к основным положениям науки
гражданского права об обеспечении обязательств. Необходимо отличать два
11
Бузанаков, А.М. Договор условного депонирования (эскроу) – новый способ обеспечения
обязательств? / А.М. Бузанаков // Эволюция российского права. - 2018. - С. 112.
22
разных понятия: обеспечительные меры и способы обеспечения обязательств.
Первая категория гораздо шире и объемней.
Сторона, стремясь защитить свой интерес, использует различные
дополнительные меры, которые могут включать как способы обеспечения, так
и иные условия, способствующие нормальному их исполнению.
Следовательно, содержание и цель обеспечительных мер проявляются в
стремлении заинтересованной стороны создать достаточные условия, которые
позволят ей в дальнейшем рассчитывать на исполнение обязательства.
Способы обеспечения обязательств гораздо более узкое понятие.
Главные черты способов обеспечения обязательств, заключаются в том, что
появляется акцессорное обязательство, вторичное основному, которое может
повлечь имущественные последствия в случае ненадлежащего исполнения
основного обязательства. Тем самым появляется дополнительный стимул для
должника, побуждающий его к действиям.
На основании изложенного и следует анализировать договор условного
депонирования (эскроу). Необходимо получить ответ на ряд вопросов.
Первый вопрос: появляется ли акцессорное обязательство при
заключении договора условного депонирования (эскроу). С одной стороны,
договор заключается как вспомогательный, участники отношений главным
образом преследуют свои интересы, которые прослеживаются по их основной
сделке. Но с другой стороны, обеспечение обязательства должно создавать
обязательственное правоотношение между кредитором по основному
обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, которое и будет
являться акцессорным. В данном же случае, каких-либо новых обязательств
между сторонами не возникает; субъектный состав договора иной. Договор
условного депонирования (эскроу) является трехсторонней сделкой,
сторонами которой являются депонент, бенефициар и эскроу-агент.
Следовательно, такой договор является основанием возникновения единого
обязательства.
23
Второй вопрос: прослеживается ли стремление кредитора
стимулировать должника к обеспечению обязательства. Представляется, что
нет. Стимул, заключенный в способах обеспечения обязательств, сводится к
тому, что при невыполнении основного обязательства должник понесет
имущественные потери, будет утрачен весь положительный эффект сделки,
при этом должник рискует понести также дополнительные расходы. Договор
же условного депонирования (эскроу) предполагает, что встречное
предоставление уже сделано (обязанность уже исполнена). Следовательно, по
нашему мнению, никакого стимула для должника в данном случае нет.
Следует отметить, что договор условного депонирования (эскроу) по
своей сути более детально регулирует процедуру исполнения обязанностей по
другому обязательству. Суть ее сводится к установлению особого порядка
передачи имущества, который применятся на стадии исполнения
обязательства, то есть предполагается передача объекта депонирования не
самим должником, а получившим его эскроу-агентом.
Таким образом, договор условного депонирования (эскроу) не является
новым способом обеспечения обязательств. Можно лишь говорить о наличии
неких обеспечительных качеств указанного договора. Причем эти качества
проявляются в равной мере для обеих сторон: бенефициар получает гарантию
от непередачи имущества, а депонент от его неправомерного удержания и
других различных злоупотреблений.
В рамках данного параграфа представляется необходимым также
рассмотреть понятие и правовую природу договора счета эскроу, поскольку
этот договор относится к числу договоров банковского счета.
12
В соответствии
с Инструкцией Банка России от 30 мая 2014 г. № 153-И «Об открытии и
закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных
12
Михайлов, С.В., Пономарева, Н.В. К вопросу о правовом регулировании эскроу в России
/ С.В. Михайлов, Н.В. Пономарева // Юристъ-правоведъ. - 2018. - № 3. - С. 20.