71
осуществлять с использованием
данных счетов;
2) существует
возможность определить права и
обязанности сторон договора
эскроу;
3) возможность
минимизировать риски и убытки
от неуплаты контрагента
4) возможность
инвесторам нерезидентам
открывать эскроу-счета для
перечисления средств
бенефициарам;
5) использовать
иностранную валюту в
операциях на эскроу-счетах.
аспекты применения эскроу-
счетов, существуют
несоответствия в том, как будет
налагаться арест на данные
счета;
2) пока только банки
могут быть эскроу-агентами;
3) только денежные
средства могут передаваться на
сохранение эскроу-агенту;
4) нет четкoго
определения, кто и как должен
платить налоги при операциях с
эскроу.
Анализируя недостатки, мы получаем представление о том, с какими
трудностями сталкивается в своем развитии счет-эскроу.
Не смотря на регулирование порядка списания и ареста средств по
обязательствам сторон, теоретически возможна ситуация блокирования
средств по аналогии с договором номинального счета.
Ограниченный круг лиц, которые могут выступать эскроу-агентами и
ограничение видов имущества, подлежащих депонированию являются
сдерживающими факторами для сделок эскроу.
72
Отсутствие регламента осуществления налоговых платежей при
использовании эскроу тоже может вызвать определённые затруднения при
применения данного счета на практике.
Детального изучения требуют особенности у счета-эскроу при
покупке строящегося жилья (Приложение 4).
1. Банк, через который будет проходить сделка, выбирает застройщик,
а не покупатель. С данным пунктом могут быть проблемы в сиду
территориальных ограничений.
2. Права на деньги всех дольщиков застройщик получает, когда
получает акт ввода в эксплуатацию и выдает ключи первому покупателю.
Даже если есть претензии, например, по качеству исполнения обязательств в
отношении одной квартиры, деньги все равно переходят бенефициару. С
этим могут быть связаны злоупотребления со стороны застройщика путем
заключения договора с аффилированным лицом с целью формальной
приемки объекта для получения суммы, депонированной всеми участниками.
А также включения в договор сведений, при которых срок между датой ввода
в эксплуатацию и датой передачи объекта дольщику составляет
необоснованно большой промежуток времени. В связи с чем могут
возникнуть случаи затягивания сроков по передаче объектов дольщикам.
3. В связи с тем, что застройщику в большинстве случаев придется
привлекать кредитные средства, то бремя по обслуживанию залогового счета
ляжет на конечных потребителей, т.е. депонентов. В связи с этим может
вырасти реальная цена на недвижимость, и она станет менее доступна для
граждан.
4. Увеличение реальных затрат на приобретение жилья также может
быть связано с высокой стоимость обслуживания эскроу-счета. Тарифы на
ведение спецсчетов не регулируются, в связи с этим, у банков есть
возможность утвердить цены по собственному усмотрению. У участников же
из-за невозможности выбора кредитной организации для открытия счета,
придется лишь принять эти условия.
73
5. Исключения, введённые не так давно Правительством,
позволяющие избежать использования счетов эскроу так же могут стать
причиной недобросовестного поведения Застройщика, когда 10% площади
объекта, будь то квартиры, помещения под коммерческие предприятия или
машиноместа будет номинально продана дружественной организации
Правда, не все уполномоченные банки уже начали работать с
застройщиками по схеме со счетами эскроу. А даже если и используют этот
способ для финансирования долевого строительства, то не всегда готовы
открывать счета эскроу для других сделок – например, для купли-продажи
квартир на вторичном рынке.
Поскольку создание эскроу-счёта — крупный финансовый институт,
все три стороны могут столкнуться с трудностями, к которым стоит быть
заранее готовыми. Лучше всего их урегулировать в самом договоре счета-
эскроу или в сопутствующем его соглашении – такая возможность
допускается законодателем.
Таким образом, выявлены «узкие места», связанные с применением
специальных счетов. Их можно подразделить на общие для договоров
банковского счета – как правило, связанные с противоречием смежных
областей законодательства, и на проблемы, возникающие в той или ной
сфере, где активно используется инструмент номинальных счетов или
эскроу. Последние обусловлены относительной новизной данных спецсчетов
и недостаточным законодательным регулированием.
3.3 Пути разрешения проблем применения договоров номинального
счета и эскроу
Для совершенствования процесса внедрения договоров специального
счета и получения максимально эффективного инструмента для
использования в экономико-юридических отношениях лиц и организаций
целесообразно предпринять попытки по решению существующих проблем их
применения.
74
Учитывая опыт европейских стран, США и других, специальные счета
минимизируют риски сторон и убытки в случае нарушения или
невыполнения обязательств контрагентом во многих сферах: инновационных
и социальных, производство и строительство, услуги и процесс
реорганизации.
Для оптимизации процессов, связанных с номинальным счетом и
счетом-эскроу необходимо вести работу в нескольких плоскостях:
На законодательном уровне;
На уровне правосознания участников регулируемых
взаимоотношений и товарных рынков.
В результате активной работы на каждом уровне обеспечится
саморегулируемая система использования специальных счетов. Закон
предоставляет инструменты для решения задач субъектов
предпринимательства, органов власти и граждан. Те, в свою очередь,
применяя на практике данные механизмы, будет предлагать новые способы,
улучшающие порядок использования договора номинального счет и договора
эскроу, инициировать соответствующие изменения в законодательство.
Исследовав проблемы применения конструкции номинального счета
отметим, что оптимизировать его применение можно путем корректировки
отдельных положений нормативно-правовых актов (рисунок 12).
75
Рисунок 12. Оптимальная схема применения договора номинального счета
Необходимо внести соответствующие изменения в законы,
регулирующие взаимоотношения в специальных отраслях, чтобы к счетам,
которые считаются номинальными по сути, могли применяться
соответствующие положения норм гражданского права.
76
Для эффективного и удобного применения номинального счета
опекунами и попечителями необходимо:
1) внести ясность в регламент отчетности по номинальному счету;
2) расширить список исключений, при которых не требуется
отчетность по операциям;
3) утвердить перечень мероприятий, на которые могут тратиться
средства сверх определенной суммы, например, суммы прожиточного
минимума за один или несколько периодов;
4) работать над компетенциями сотрудников банка;
5) вести правопросветительскую работу в сфере опекунчтва и
попечения.
Как в отношении средств на номинальном счете, так и счетов-эскроу
необходимо решить противоречие в нормативно-правовых актах и
однозначно установить невозможность списания и ареста средств по
обязательствам владельца счета. Это необходимо для обеспечения
социальной справедливости и защиты прав бенефициара.
Оптимизация договора счета-эскроу возможна на уровне этапов
осуществления его на практике (Рисунок 13). Важным звеном является
контролер, который проверяет наступление условий, предусмотренных
договором, их правомерность и законность.
77
Рисунок 13. Оптимизация модели применения счета-эскроу.
Алгоритм эскроу в РФ на перспективу должно выглядеть следующим
образом:
1) стороны основного обязательства заключают договор эскроу с
эскроу-агентом (по сути, посредником между продавцом и покупателем). Как
78
правило, это трехсторонний договор, который заключается одновременно с
основным обязательством;
2) покупатель перечисляет на банковский счет эскроу-агента (эскроу-
счет) цену сделки. Как правило, эскроу-счет - это специальный банковский
счет, открываемый эскроуагентом на свое имя для хранения денежных
средств, перечисленных покупателем (депонентом), и их последующего
перечисления продавцу (бенефициару).
Эскроу-агент не может никоим образом использовать денежные
средства, находящиеся на таком счете, кроме как для перечисления их
продавцу или возврата покупателю. Иногда стороны требуют предоставления
эскроу-агентом периодической отчетности о состоянии такого счета;
3) продавец передает эскроу-агенту документы, подлежащие передаче
по основному обязательству (документ о передаче акций, учредительные
документы компании-цели, правоустанавливающие документы на имущество
и т.д.), то есть документы, передача которых является существенным
условием выполнения обязательства;
4) эскроу-агент проверяет форму и содержание предоставленных ему
документов на соответствие условиям основного обязательства. Если
документы соответствуют следующим условиям, он передает их покупателю
и одновременно перечисляет цену сделки продавцу.
Если документы не соответствуют таким требованиям, эскроу-агент
возвращает их продавцу, а денежные средства, составляющие цену сделки,
возвращаются покупателю. В таком случае сделка прекращается.
Как вариант, если это не противоречит договору эскроу и основному
обязательству, эскроу-агент может предоставить продавцу время для
приведения документов в соответствие с требованиями основного
обязательства, после чего все происходит по вышеуказанной схеме снова.
Реформирование гражданского законодательства РФ в сфере
регулирования системы банковских счетов, безусловно, является явлением
положительным и давно ожидаемым. Проведенный анализ традиционных
79
способов использования договора эскроу в зарубежных странах и изменений
отечественного гражданского законодательства позволяет сделать вывод, что
отечественный законодатель ввел только одна из разновидностей эскроу -
эскроу-счет, соответственно, в качестве эскроу-агента может выступать
только банк, а в качестве обеспечения обязательства вязание - только
безналичные денежные средства.
Это дает возможность утверждать, что правовое применение
института эскроу в РФ по сравнению с законодательством зарубежных стран
существенно сужена. Несмотря на некоторые несогласованности и критику
соответствующих положений гражданского законодательства, можно
уверенно утверждать об определенных аспектах приближения
отечественного бизнес-среды к зарубежным стандартам.
В РФ в перспективе функции эскроу-агентов необходимо также
поручить не только банкам, но и компетентным организациям: юридическим
компаниям, некоммерческим организациям, а также нотариусам и адвокатам.
Это связано с повышенной нагрузкой контролера эскроу-агента, которому
необходимы быть профессиональном не столько в области банковского дела,
сколько в юриспруденции. А в рамках договора счета-эскроу предусмотреть
возможность передачи не только денежных средств, но и документов или
иных видов имущества.
Рассматривая использование счетов-эскроу в долевом строительстве,
еще рано делать какие-либо выводы. Однако уже сейчас можно уверенно
предположить следующие явления:
банки, будучи коммерческими структурами и учитывая
безысходность участников строительства, будут увеличивать
стоимость на услугу ведения счета эскроу. В связи с этим
целесообразно внести некоторые ограничения для банков по
стоимости обслуживания счетов в рамках реализации механизма
по Федеральному закону №214-ФЗ;
80
целесообразность внедрения проектного финансирования
строительства в разрезе этапов выполнения работ. Это послужит
уменьшению необходимых застройщику заемных средств,
соответственно, уменьшению суммы процентов на
обслуживание кредита, а значит, уменьшение нагрузки на
покупателей-дольщиков;
необходимость проведения окончательных расчетов после
передачи большей части квартир дольщикам, а не после акта
ввода объекта в эксплуатацию. Данное введение позволит
избежать затягиваний сроков передачи ключей застройщиком.
Особенно это актуально для объектов с чистовой отделкой;
постепенный уход от исключений в применении договора счета
эскроу в рамках постановления Правительства. Права
дольщиков должны быть защищены на одном уровне, вне
зависимости от того, когда была произведена покупка.
С внесением изменений в действующие нормативно-правовые акты
использование эскроу-счетов будет чаще встречаться во всех типах сделок по
слиянию и поглощению (M & A), приобретению и строительству
недвижимости, в экспортных и импортных операциях. Банки при этом будут
соблюдать баланс интересов сторон при использовании эскроу-счетов.
Кроме того, представляется необходимым отметить, что договора
специального счета: договора эскроу и договора номинального счета
являются эффективным решением задач, которые ставит современное
общество и рынки. Они безусловно обладают потенциалом применения на
практике и в ближайшее время займут соответствующее место в
отечественной правовой системе. Задача юридического сообщества -
своевременно и профессионально реагировать на подобные вызовы времени
и создавать благоприятную среду для развития новых экономико-правовых
механизмов.