61
в сейфах банков (как и у юристов). На таком счете временно хранятся
средства с заранее известным целевым назначением.
В США они широко используются в операциях с недвижимостью. В
такой сделке участвуют три стороны: покупатель, продавец и эскроу-агент
(следит за ходом операции купли-продажи недвижимости и выдает деньги с
эскроу-счета продавцу в момент подписания всех необходимых документов).
В Германии же этот счет активно применяется при заключении
кредитных договоров, обеспечиваемых ипотекой жилья. После выдачи
ипотечного жилищного кредита заемщик вносит на банковский счет эскроу
определенную денежную сумму, которая используется ипотечным банком,
выдавшим кредит, для погашения основной суммы долга и процентов по
ипотеке .
Швейцарское гражданское право определяет договор эскроу как
договор, по которому одна сторона (эскроу-агент) обязуется принять от
другой стороны (депонента), который является обязанной стороной в
основном обязательстве, определенное имущество, обеспечить его
сохранность и передать его третьей стороне (бенефициару) при наступлении
оговоренных условий или при выполнении бенефициаром действий,
предусмотренных основным обязательством, а депонент и бенефициар
обязуются уплатить эскроу-агенту обусловленное договором
вознаграждение.
В Объединенных Арабских Эмиратах услуги эскроу-агента являются
обязательными для всех договоров с недвижимостью. В соответствии с
законом эмирата Дубай, агентами могут выступать банки или финансовые
учреждения, получившие лицензию Центрального банка ОАЭ на
привлечение депозитов, а также имеющие дополнительную аккредитацию и
разрешение Земельного департамента Дубая.
Соответственно, законодательство ОАЭ предусмотрело ограниченный
перечень эскроу-агентов с целью обезопасить договорные отношения от
62
ненадлежащего исполнения субъектами, что позволяет работать гражданском
и торговом обороте в стране наилучшим образом.
В Великобритании достаточно подробно урегулирована
ответственность эскроу-агентов, которыми чаще всего выступают адвокаты.
Ответственность распределяется на части, например, в случае
ненадлежащего исполнения обязательств по договору эскроу, эскроу-агент
несет ответственность в виде штрафов, полного возмещения причиненных
убытков обеим сторонам и отстранения от любой юридической практики.
Именно поэтому никто из адвокатов не идет на нарушение закона,
ведь при таких условиях он может потерять доверие со стороны клиента, а
также понести большие расходы.
В международной практике «счет залогового депозита» является
синонимичным счету эскроу и активно используется при сделках с
недвижимостью, в ипотечном кредитовании. Например, в случае, если
залогодатель (собственник заложенного объекта) депонирует денежную
сумму (в размере налога на имущество и страховой премии, относящихся к
заложенному объекту). Если залогодатель не исполняет свою обязанность по
уплате налога на имущество и страховой премии, относящихся к
заложенному объекту, заложенная сумма передаётся залогодержателю.
Когда покупатель делает предложение покупки имущества, она
обычно сопровождается задатком, который размещается на эскроу-счетах до
того момента, пока не будет завершены продажи, а сам счет закрыт. После
покупки недвижимости новый владелец обязуется платить налог на
недвижимость. Кроме того, большинство кредиторов требуют, чтобы
домовладелец имел страховой полис на приобретенную недвижимость. Если
налог не уплачен вовремя, налоговая служба может арестовать имущество, и
снять арест после погашения задолженности по налогам, подвергает
опасности интересы кредитора. Для выполнения перечисленных условий
кредиторы требуют, чтобы домовладельцы осуществляли ежемесячные
платежи в эскроу, для уплаты налогов и страховых взносов. В момент выдачи
63
ипотеки заемщик платит определенную сумму, которая впоследствии будет
учтена при оплате регулярных ежемесячных платежей, осуществляемых для
погашения основной суммы и процентов по ипотеке. Когда наступает момент
уплаты налога или внесения страхового взноса, платеж осуществляется
ипотечного компанией с эскроу-счета. Преимуществом является то, что
домовладелец не должен отслеживать эти платежи.
Эскроу-счета также могут открываться и с другими целями.
Например, средства кредита на строительство дома будут удерживаться на
эскроу-счете, и выплачиваться поэтапно, по мере завершения очередной
фазы строительства. В этом случае компания-застройщик получает гарантию
оплаты своих услуг, а заказчик получает гарантию того, что средства будут
выплачены по факту выполнения работ
С учетом развития указанных отношений зарубежное использование
эскроу регулируется различными нормами права, но суть сделки не
изменилась: сторона ответного договора, должна при определенных условиях
получить определенную плату, получает ее не от второй стороны договора
непосредственно, а от третьего лица.
Если раньше, решив открыть счет эскроу, стороны прибегали к
нормам международного права, то теперь возможность заключать такие
договоры была закреплена и в российском законодательстве.
Исходя из перечисленных перспектив и выработанной
международной практики, можно было бы предположить, что данный вид
договора в короткий промежуток времени получит широкое применение в
РФ. Однако банки не спешат с введением договора счета эскроу в перечень
предлагаемых операций. Связано это с возникшими проблемами
правоприменения – остаются неурегулированными многие положения
Как будет применяться данный вид договора в российской практике,
пока нет четких представлений. Между тем с уверенностью можно
утверждать о перспективах применения в следующих сферах:
64
1. Купля-продажа (в том числе поставка, купля-продажа
недвижимости).
2. Договор перевозки.
3. Ипотечное кредитование в целях обеспечения своевременных
взносов платежей по кредиту, а также в качестве дополнительного
доказательства наличия активов.
4. При создании юридического лица, когда учредители не доверяют
друг другу в качестве доказательства активов.
5. Иные сделки с одновременным встречным исполнением.
На данный момент в РФ эскроу-агентом может быть только
банковское учреждение, которое и несет ответственность перед всеми
участниками сделки сразу.
Вместе с тем мы на нашей практике видим, что запрос со стороны
бизнеса к договорам счета эскроу есть. До сих пор в РФ остается проблема
обеспечения населения качественным жильем в достаточном объеме.
Решить эту проблему можно путем развития ипотечного
кредитования. Однако, из-за политической и экономической нестабильности
в стране, ресурсная база банков имеет преимущественно краткосрочный
характер, ставки по кредитам достаточно высоки и потенциальные заемщики
стараются не рисковать.
С другой стороны, на решения заемщика, на получение ипотеки
влияют массовые мошеннические действия продавцов недвижимости.
Большое количество потенциальных клиентов отказывается от сделки купли-
продажи из-за недоверия к другой стороне. Это приводит к уменьшению
количества купленной недвижимости и влияет на темпы строительства в
стране.
Решением этой проблемы является введение именно эскроу-счета, что
позволяет переложить ответственность за детальную проверку всех сторон,
соглашений и имущества на высококвалифицированных банкиров и юристов,
а также предотвратить злоупотребления со стороны застройщиков.
65
Заметим, что упоминание об использовании счетов эскроу существует
и на уровне нормативных актов, регламентирующих различные аспекты
расчетов – в частности, по сделкам купли-продажи недвижимости, где прямо
определена возможность использования эксроу-счета на период до
регистрации перехода права собственности и завершения расчетов между
сторонами. Более того, размер возмещения по вкладам на эскроу счетах,
используемых в сделках купли-продажи недвижимости, значительно выше,
чем по обычным счетам.
Отечественный законодатель ввел только одну из разновидностей
эскроу - эскроу-счет, соответственно, в качестве эскроу-агента по договору
банковского счета может выступать только банк, а в качестве обеспечения
обязательства - только безналичные денежные средства.
В российском гражданском обороте эскроу-агентами по договору
эскроу могут выступать как специальные субъекты (уже имеющие
определенный правовой статус в смежных сферах), так и обычные
физические и юридические лица при условии осуществления контроля за их
деятельностью, например путем обязательности нотариально заверенной
формы договора условного депонирования (эскроу).
Однако чаще представляется актуальной смешанная правовая
конструкция, где эскроу-агент обладает широким набором полномочий для
реализации в том числе специальной правосубъектности, - в сделках со
специальным элементом при использовании таких договоров в деятельности
профессиональных участников рынка ценных бумаг (например, в случае
расширенных полномочий арбитражера и исполнителя - представителя
расчетно-клирингового банка при исполнении срочных сделок независимо от
их базисного актива).
Таким образом, к основным тенденциям развития счета-эскроу можно
отнести:
Расширение сфер использования. Адаптация законодательства и
товарных рынков к новому инструменту;
66
Совершенствование законодательства. Ужесточение
регулирования в социально значимых отраслях применения
счетов эскроу;
Расширение круга лиц, которые могут быть эскроу-агентами по
договору счета-эскроу. Вовлечение некоммерческих
организаций к оказанию данных видов услуг;
Увеличение доли договоров счета-эскроу, заключенных
дистанционным путем благодаря развитию электронных форм
идентификации и росту межрегиональных сделок;
При этом мы можем наблюдать два параллельных пути развития
договора счета-эскроу:
1) Унификация и стандартизация. Данное явление более характерно
для массового применения, например, в участии в долевом
строительстве.
2) Персонализация и индивидуализация. Наблюдается при
совершении крупных сделок повышенной значимости,
сопряженных комплексом условий надлежащего исполнения и
низким уровнем доверия между сторонами. Такие форматы могут
быть характерны как для сделок купли-продажи, так и для
процедур реорганизации предприятия.
Номинальный счет в известном нам понимании существует во многих
странах и называется везде специфично. Стоит заметить, что в некоторых
странах принято считать один из типов данных договоров подвидом другого.
За рубежом номинальные счета активно используются в различных
сферах деятельности. В России существует множество примеров
необходимости открытия спецсчетов, но по формальным признакам или по
тонкостям специального регулирования в той или иной сфере
законодательства, они не считаются номинальными, хотя имеют схожую
правовую природу.
67
Тенденция по изменению структуры данного вида счета не так
очевидна, как тенденция расширения областей, где он может эффективно
применяться. К таким сферам можно отнести:
Отношения на рынке ценных бумаг и доверительного и в сферах
инвестирования посредством доверительного управления;
Отношения между органами власти, выполняющими
социальные функции, некоммерческими организациями и
выгодоприобретателями;
Взаимодействие участников и организаторов торгов по
осуществлению мер обеспечения и участия в процедурах;
Правоотношения между управляющим имущества
(конкурсным/арбитражным) и кредиторами. В данном случае
последние будут выступать бенефициарам по договору
номинального счета.
В силу многообразия и появления новых видов взаимоотношений и,
как следствие, нового законодательства, регулирующие эти отношения,
возникает потребность в применения эффективных инструментов в
реализации устанавливаемой политики. Такими инструментарием как раз
являются специальные банковские счета. Они эволюционируют и
приобретают новые черты, позволяющие максимально полно использовать
их возможности для достижения целей сторон, проникая в новые сферы
взаимодействия людей. Проникновение спецсчетов в отношения между
коммерческими, государственными структурами, в соглашения межу
юридическими и физическими лицами уже является сегодняшней
реальностью.
3.2 Практические проблемы и юридические конфликты применения
отдельных договоров банковского счета
Зачастую, в начале применения новых инструментов обнаруживаются
недоработки и противоречия законодательства, которые могут как
68
существенно, так и не очень повлиять на экономическую ситуацию и
юридическую практику использования в целом.
Не стало исключением и регулирование договоров номинального
счета и счета-эскроу. Учитывая, что гражданский кодекс в своих статьях
затрагивает лишь основные моменты, касающиеся данных спецсчетов,
законодателем, видимо, предполагалось конкретизация механизмов
использования специальным законодательством.
Так, проблемы по договору номинального счета, открытого
опекунами и попечителями в интересах подопечных, связаны, как правило с
реализацией на практике данной формы соглашения, а также защиты и
обеспечения интересов бенефициара (Таблица 4).
Таблица 4. Проблемы применения договора номинального счета в
сфере опеки и попечительства
Проблемы применения договоров номинального счета
Списание долгов владельца счета
Территориальные ограничения
Проблемы оплаты с номинального счета частных услуг
(реабилитологов, массажистов, педагогов)
Контроль банка сменился бесконтрольным
расходованием средств по счету
Низкий уровень компетенций банковских сотрудников
Отсутствие единых требований к отчетности по счету
Известным спорным фактом являются прецеденты списания средств
со счета по обязательствам владельца счета по основаниям, не упомянутых в
ст.850 и 851 ГК РФ. Касается это не только «социальных» номинальных
счетов.
69
Так, нередки случаи, когда налоговые органы требуют от банка
списать средства со всех имеющихся счетов должника, где он является
владельцем. Аргументируют фискальные органы это нормами налогового
законодательства и его приоритетом над общими правилами, руководствуясь
ч.3 ст.2 ГК РФ и п.1.ст1. НК РФ.
Аналогичная ситуация складывается при выставлении требований
службой судебных приставов. Несмотря на то, что в соответствии со ст.101
Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном
производстве" взыскание не может быть обращено на суммы,
выплачиваемые в возмещение вреда, причиненного здоровью или в связи со
смертью кормильца, на компенсационные выплаты и прочие
1
. Сотрудники
Федеральной службы не располагают информацией об источнике и цели
зачисления средств на открытый владельцем счет.
В связи с данными расхождениями в нормативно-правовых актах,
регулирующих различные аспекты одной сферы, возникают подобные
юридические конфликты.
Ряд конфликтов обусловлен требованием предоставления отчетности
законных представителей в органах опеки и неоднозначности регламента
составления данного отчета. Так, все расходы, осуществляемые с
номинального счета, должны быть подтверждены платежными документами.
Но не всегда специалисты, работающие с определенными слоями граждан-
бенефициаров номинального счета, используют для оплаты своих услуг что-
то, кроме наличных денег. Соответственно, подтвердить такие расходы
затруднительно, а значит возникают проблемы с финансированием данных
видов услуг. Помимо этого, не уточнено, насколько детализированным
должен быть отчет по движениям средств на номинальном счете. На
практике, все зависит от тех лиц органов опеки, кто проверяет данные
1
Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"
70
отчеты. Для кого достаточно общих фраз: «на хозяйственные нужды», а кто-
то затребует расписать по позиционно приобретаемые товары и услуги.
С целью предотвращения нецелевого использования средств было
установлена обязанность банка по контролю средств на счете. Но, в связи с
тем, что это нарушало тайну частной жизни, а также отсутствием
установленного порядка осуществления данного контроля банками, данное
требование было отменено. В свою очередь это может спровоцировать
бесконтрольное использование средств в нарушение интересов подопечного.
Вернуть же эти средства возможно будет лишь в судебном порядке.
Проблемы, связанные с кредитными организациями, открывающими
данный вид счета сводятся к низкому уровню компетенций сотрудников
банка в вопросах ведения счета, а также к территориальным ограничениям, в
связи с которыми могут возникнуть трудности при экстренной
необходимости выполнения операций по счету, находясь, например, в иной
местности.
Помимо заявленных конфликтов, есть сдерживающие факторы,
тормозящие развитие номинального счета. Так, для проникновения в другие
сферы отношений необходимо вносить изменения в имеющееся
законодательство, а также повышать уровень юридической грамотности и
правосознания среди населения.
Рассмотрим проблемы, возникающие при использовании механизма
счета-эскроу.
Исследуя проблематику применения эскроу-счетов в РФ, можно
выделить их достоинства и недостатки в таблице 5.
Таблица 5. Достоинства и недостатки применения эскроу-счетов в РФ
Преимущества:
Недостатки
1) четко определяются
операции, которые можно
1) в законодательстве не
полностью учтены нужные