13
все no меньше no соответствовала no потребностям no римского no общества. no Залог no в no форме no
ипотеки no в no наибольшей no степени no отражал no интересы no должника, no т.к. no заложенное no
имущество no оставалось no у no него. no Кредитор no же no обладал no правом no истребовать no
подобное no имущество no у no любого no незаконного no владельца no и, no продав no его, no
удовлетворить no свой no имущественный no интерес. no Промежуточное no положение no
занимал no пигнус, no хотя no и no он no не no был no идеальным no одновременно no для no обеих no сторон. no
Дискуссия no о no природе no залога no давно no ведется no в no как no в no отечественной no
правовой no литературе no так no и no зарубежной. no Различные no авторы no имеют no неодинаковые
no точки no зрения no относительно no многих no аспектов no залоговых no правоотношений, no
однако no природа no залога no является no «традиционным» no дискуссионным no вопросом.
Представляется, no что no краеугольным no камнем no природы no залога no является no
сочетание no в no ней no вещно-правовых no и no обязательственно-правовых no элементов no
правоотношений. no В no результате no этого no сочетания no одни no авторы no причисляли no залог no
к no институтам no вещного no права, no другие no - no к no институтам no обязательственного no права, no
иные no усматривали no в no его no природе no смешанную no природу no или no утверждали, no что no
природа no залога no зависит no от no предмета no залога.
На no первый no взгляд no решение no проблемы no природы no залога no может no показаться no
очевидным no и no простым no - no признать no за no ним no смешанную no природу no и no перейти no к no
рассмотрению no более no интересных no проблем no цивилистики no (что, no вероятно, no и no
следует no сделать no тем no правоведам, no которые no не no хотели no бы no исследовать no многие no
теоретические no вопросы no залога, no которые, no возможно, no так no и no не no будут no иметь no
четкого no ответа).
Г. no Дернбург
1
, no Г.Ф. no Шершеневич
2
, no Ю. no Барон
3
, no В.М. no Будилов
4
no и no другие no
авторы no полагали, no что no залог no является no исключительно no вещно-правовым no
институтом, no существенной no чертой no которого no является no отчуждение no и no передача no
вещи
5
no с no возникновением no у no залогодержателя no права no на no заложенное no имущество.
1
Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. - М.: Спарк, 1996. - С.331.
2
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - Спб.,1910. - С.384.
3
Барон Ю. Система римского гражданского права. - Спб., 1908. - С.138.
4
Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. - Спб., 1993. - С.20-21.
5
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Спб., 1868. Ч.1. Т.2. -С.55; Мейер Д.И. Древнее
русское право залога. Казань, 1855. -С.29; Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев,
14
Сторонники no вещной no природы no залога no обычно no признают no наличие no
обязательственно-правовых no черт no залога, no однако no указывают, no что no исключительно no
вещные no черты no залога no составляют no его no природу. no В.М. no Будилов no утверждает, no что no
«залоговое no право no – no это, no прежде no всего no вещное no право; no большинство no современных no
авторов, no возвращаясь no к no рациональному no пониманию no вещных no прав, no относят no к no ним
no и no залоговое no право»
1
.
Основными no аргументами no в no пользу no вещной no природы no залога no обычно no
называют: no следование no права no залога no за no предметом no залога, no абсолютную no защиту no
залогового no права no кредитора no против no всякого no лица no и no разрешение no коллизии no
кредиторов no по no принципу no старшинства
2
.
Другие no авторы, no например no Д.И. no Мейер
3
, no Л.В. no Гантовер
4
, no Л.А. no Кассо
5
, no А.С. no
Звоницкий
6
, no С.И. no Вильнянский
7
no и no В.М. no Хвостов
8
, no рассматривали no залог no как no
обязательственно-правовой no институт
9
.
Сторонники no обязательственно-правовой no природы no залога no опирались, no
главным no образом, no на no следующие no соображения: no залог no не no предоставляет no своему no
субъекту no возможность no продолжительного no непосредственного no (т.е. no без no
посредства no какого-либо no лица) no воздействия no на no вещь. no
Господство no кредитора no над no вещью no не no имеет no характера no равномерного no
воздействия: no во no время no существования no долга no залог no приводит no к no обременению no
вещи; no уплатой no долга no обременение no уничтожается: no подобного, no как no писал no В.М. no
Хвостов, no мы no не no наблюдаем no при no вещных no правах
10
. no В no пользу no обязательственной no
природы no залога no высказывались no также no следующие no аргументы: no залог, no как no и no
1898. - С.281; Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснение к положениям гл.IV, раздела I проекта
вотчинного устава. Спб., 1890. - С.27.
1
Будилов В.М. Указ. соч. - С.20.
2
Хвостов В.М. Указ соч. - С.329.
3
Мейер Д.И. Указ. соч. Казань, 1855. - С.29.
4
Гантовер Л.В. Указ. Соч. - С.27.
5
Кассо Л.А. Указ. соч. - С.286.
6
Звоницкий А.С.О залоге по русскому праву. Киев, 1912. - С.56.
7
Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. Ч.1. - С.382.
8
Хвостов В.М. - С.331.
9
Звоницкий А.С. Указ. соч. - С.56; Удинцев В.А. Подписка в вере (к учению о древнерусском
залоге). Киев, 1903 -. С.4; Базанов И.А. Вотчинный режим в России. М., 1910. - С.32; Неволин К.
История российских гражданских законов. Спб., 1851. Т.3. - С.151; Гантовер Л.В. Указ соч. - С.34;
Хвостов В.М. Указ. соч. - С.334.
10
Хвостов В.М. Указ. соч. С.330.
15
обязательство, no исчерпывается no иском no и no без no иска no немыслим; no невозможно no
приобретение no залогового no права no по no давности.
Отметим, no что no сторонники no обязательственно-правовой no природы no залога no
обычно no указывают, no что, no поскольку no залог no всегда no является no акцессорным no
обеспечительным no правоотношением, no его no вещно-правовые no черты no присутствуют, no
но, no будучи no несущественными, no не no составляют no природу no залога.
Нельзя no согласиться no ни no со no сторонниками no вещной no природы no залога, no ни no со no
сторонниками no его no обязательственной no природы, no поскольку no обе no эти no позиции no
существенно no упрощают no природу no залога no путем no сведения no ее no сложных no
характеристик no к no сформировавшимся no в no гражданском no праве no институтам.
Вопрос no о no вещном no или no обязательственном no характере no залогового no права no
кредитора no остаётся no открытым no и no по no сей no день, no и no актуален no для no современной no
отечественной no цивилистической no науки. no
Таким no образом, no теоретическая no дискуссия no о no природе no залога no ведется no столь no
долго no именно no из-за no сочетания no в no залоговом no правоотношении no как no вещных, no так no и no
обязательственных no черт. no Многие no из no названных no выше no авторов no правы no
относительно no черт no залогового no правоотношения no и no почти no все no в no той no или no иной no
степени no признают no смешанную no природу no залоговых no правоотношений: no залог no
нельзя no отнести no лишь no к no вещным no или no лишь no к no обязательственно-правовым no
отношениям.
Между no тем, no по no нашему no мнению, no решение no вопроса no о no том, no что no представляет
no собой no залог, no – no право no на no саму no телесную no вещь, no либо no право no на no стоимость no данной no
вещи, no зависит, no в no конечном no счете, no от no конкретной no формы no залога. no
Вместе no с no тем no необходимо no отметить, no что no российские no цивилисты no - no
исследователи no римского no права no делали no различные no выводы no относительно no
природы no залоговых no отношений no в no римском no праве no и no как no следствие no предлагали no
различные no подходы no к no оценке no правовой no природы no залоговых no прав no по no
российскому no гражданскому no праву. no Дискуссии no по no этому no поводу no в no юридической no
литературе no продолжаются no уже no свыше no ста no последних no лет, no однако no до no настоящего no
времени no в no доктрине no этот no вопрос no не no получил no своего no разрешения.
16
Отсутствие единого взгляда на природу права залога среди дорево-
люционных цивилистов во многом предопределялось несовершенством
действовавшего тогда законодательства. Так, анализируя правила о залоге,
содержавшиеся в законодательстве, Анненков делает вывод: «Очевидно, что
отсутствие в нашем законе общих постановлений о залоге, как общем способе
обеспечения всех обязательств, представляется крупным недостатком его,
значение которого усугубляется еще тем обстоятельством, что в нем имеются
еще особые частные правила об обеспечении им займа, делаемого в кредитных
установлениях, изложенные как в общем Уставе Кредитном, так и частных
уставах различных кредитных установлений, определяющие притом иначе
права залогопринимателя - кредитного установления, чем определяются права
залогопринимателя лица частного общими законами, чем вносится
двойственность в существо залога, представляющегося на самом деле единым
институтом права. Как это последнее обстоятельство, так равно и то, что закон
общий определяет неодинаково права залогопринимателя при залоге имущест-
ва недвижимого и при закладке имущества движимого, а также права
залогопринимателя лица частного и казны, делают довольно затруднительным
установление прежде всего самого определения залога». При таком положении,
отмечает Анненков, «нет ничего удивительного в том, что цивилистами
нашими даются и различные ему определения»
1
.
Так, по мнению Д.И. Мейера, залог как один из способов обеспечения
обязательств состоит в том, что лицо, имеющее право залога, при неис-
правности должника по договору вправе получить удовлетворение от выручки
от продажи той вещи, которая служила предметом залога, почему залог и
представляется уже как бы правом на чужую вещь
2
. Л.В. Гантовер полагал, что
залог по российскому гражданскому законодательству представляется
средством обеспечения известным имуществом должника будущего
удовлетворения верителя по обязательству и в таком качестве залог может быть
1
Анненков К.Н. Система русского гражданского права / Под ред.С.В. Кузьмина. -
М.:Юристъ, 2012. - С. 351.
2
Мейер Д.И. Древнее русское право залога. - Казань, 1855. – С.15.
17
разумеем как право скорее по преимуществу с личным характером, потому что
ему законом не придается значения права, непосредственно тяготеющего на
имущество, без отношения к тому, кто в каждый данный момент его
существования является как его обладателем, так и обладателем заложенного
имущества, что явствует из того, что в соответствии с законом залог
представляется таким правом, при котором не допускается перемена лиц как на
стороне должника, так и кредитора, за исключением только случая
наследственного преемства
1
. Как на другое отличие залога от вещных прав,
Л.В. Гантовер указывал на то, что залог никогда не имеет самостоятельного
значения, какое имеют другие вещные права, всегда существующие особо и
самостоятельно, сами по себе, между тем как залог, служа только средством
обеспечения другого права, без существования которого он и немыслим сам по
себе, напротив, всегда имеет значение только акцессорное, дополнительное к
первому.
Шершеневич также относил право залога к вещным правам. Он писал:
«Залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее
верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в
возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи»
2
.
Шершеневич выделял три характерных признака залогового права. Во-первых,
залоговое право является вещным правом, относящимся к группе прав на
чужую вещь. Вещный характер его обнаруживается из того, что, имея своим
объектом вещь, оно всюду следует за нею, независимо от права собственности
на нее, которое может переходить от одного лица к другому. Во-вторых,
залоговое право представляет собой право на чужую вещь, так как только
ценность чужого имущества может служить обеспечением права требования.
Поэтому предметом залога не может быть собственная вещь, и приобретение
права собственности на вещь, состоящую в залоге того же лица, прекращает
залоговое право. Хотя Шершеневич отмечает при этом, что при германской
1
Гантовер Л.В. Залоговое право. - Спб., 1890. - С.54.
2
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - Спб.,1910. – С.412.
18
ипотечной системе может быть установлено залоговое право на недвижимость
в пользу самого собственника. Впрочем, и в этом случае собственник лишен
возможности осуществить свое право обращением взыскания на залог. В-
третьих, так как цель залога состоит в обеспечении права требования, то
залоговое право представляет собой дополнительное отношение,
предполагающее наличность другого, обязательственного отношения.
Законодательство смотрит на залог как на средство обеспечения договоров. А
следовательно, признает его акцессорность. Как дополнительное, вещное право
залога не может возникнуть ранее обязательственного права и не может
продолжаться, когда прекратилось обязательственное отношение. Поэтому в
тех случаях, когда между двумя лицами состоялось соглашение о
предоставлении известной вещи в залог по обязательству, еще не возникшему,
вещное право приобретается только с установлением обязательственного
отношения
1
.
Вместе с тем Шершеневич, являясь последовательным сторонником
определения залогового права как вещного права, все же обращал внимание на
некоторые особенности залогового права, отличающие его от других вещных
прав, и прежде всего на то, что в противоположность иным вещным правам
залоговое право не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от
права по обязательству. Залоговое право не дает залогодержателю ни владения,
ни пользования заложенной вещью, тогда как содержание других вещных прав
заключается именно в пользовании вещью. Зато залоговое право дает субъекту
его несравненно большее правомочие, чем другие вещные права, - оно может
повлечь за собой лишение собственника принадлежащего ему права
собственности.
Добавим к этому, что и действовавшее тогда законодательство оставляло
место для оценки залогового права в качестве вещного права, поскольку
включало в себя норму, согласно которой «залог есть не что иное, как
отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную
1
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - Спб.,1910. – С.419.
19
принадлежность права собственности» (Устав судов торговых, ст. 476). В такой
интерпретации залоговое право представлялось в виде передачи
залогодержателю права собственности на закладываемое имущество или, по
крайней мере, одного из основных правомочий собственника по распоряжению
этим имуществом. Однако российские цивилисты (Кассо, Анненков,
Шершеневич и некоторые другие) считали данное определение случайно
попавшим в законодательство и не придавали ему правового значения
1
.
Победоносцев также полагал, что залогом приобретается вещное право,
им устанавливается исключительное право залогодержателя на заложенное
имущество, несмотря на то, что это имущество не перестает быть чужим. Залог
обыкновенно соединяется с обязательством личным таким образом, что при
нем устанавливается двоякое отношение: одно по поводу обязательства, а
другое по поводу вещи, служащей обеспечением права.
Подводя итоги имевшей место в юридической литературе конца
прошлого века дискуссии по поводу природы залогового права, Анненков
замечает, что различия между взглядами российских цивилистов проявляются
главным образом в том, что, по мнению некоторых из них, залог представляет
собой право, приближающееся к праву личному (т.е. обязательственному),
между тем как, по мнению других, напротив, залоговое право должно быть
почитаемо безусловно за право вещное, а по мнению третьих, оно хотя и
должно быть характеризуемо как право вещное, но что такой его характер в
законе представляется невыдержанным. Сам же Анненков полагал, что следует
склониться к признанию за правом залога «скорее характера права личного, чем
вещного с некоторыми разве немногими чертами последнего, заключающими-
ся... в том, что при обращении взыскания на заложенное имущество оно имеет
силу против третьих лиц, а также в том, что им ограничивается право
собственника заложенного имущества на распоряжение им»
2
.
1
Анненков К.Н. Система русского гражданского права / Под ред.С.В. Кузьмина. -
М.:Юристъ, 2012. - С.382.
2
Анненков К.Н. Система русского гражданского права / Под ред.С.В. Кузьмина. -
М.:Юристъ, 2012. - С.384.
20
Говоря о дискуссии дореволюционных российских цивилистов, целью
которой было выяснение правовой природы залогового права, нельзя обойти
вниманием позицию Хвостова, и в особенности ее аргументацию, которая нам
представляется наиболее полной, позволяющей выявить сущность залогового
права. Отвечая на поставленные им же вопросы (какова же правильная
конструкция залогового права? что представляет из себя залог в тесном смысле
слова, залог, имеющий своим предметом телесную вещь?
1
), Хвостов отмечал,
что главной опорой воззрения, согласно которому залоговое право есть право
вещное, является то обстоятельство, что залоговое право, подобно другим
вещным правам, пользуется абсолютной защитой. Залоговый кредитор имеет
иск против всякого держателя заложенной вещи о выдаче ему этой вещи для
продажи в целях погашения долга, обеспеченного залогом. Этот иск сходен с
другими вещными исками, а потому и залоговое право представляется правом
вещным. Однако вещные права имеют еще и другие, общие им всем свойства,
которых мы не находим в залоге. Собственность, сервитуты и все иные вещные
права предоставляют своему субъекту возможность длительного господства
над вещью, которое с начала до конца имеет один и тот же характер
(отличается равномерностью). Вещные права предоставляют своему субъекту
возможность продолжительного непосредственного воздействия на вещь.
Между тем при залоге нет именно этого длительного, равномерного и
непосредственного воздействия субъекта права на вещь. Право кредитора-
залогодержателя сводится к тому, что он может воспользоваться вещью только
при неуплате долга. Во время существования долга залоговое право приводит
только к известной связанности вещи; уплатой долга связанность эта
уничтожается. Ничего подобного нельзя наблюдать в отношении вещных прав.
В случае неуплаты долга залоговое право кредитора реализуется в
известном распоряжении имуществом, которое продается для покрытия долга.
Однако в этом смысле положение залогового кредитора весьма сходно с
положением обычного кредитора в необеспеченном обязательстве, который
1
Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. - М.: Спарк, 1996. – С.337
21
также вправе обратить взыскание на имущество должника в целях
удовлетворения своих требований.
Хвостов понимал, что одних этих соображений недостаточно для того,
чтобы обосновать обязательственный характер залогового права. В этих целях
необходимо ответить еще на один вопрос: кто является должником по
обязательству, которое содержится в залоге? Необходимо объяснить также,
почему залог, если он право обязательственное, приводит к возникновению
такого тесного отношения между кредитором и заложенной вещью, что оно
оказывается более сильным, нежели установленные позже вещные права на
предмет залога. Требовалось также дать ответ на вопрос, почему при залоге
коллизия кредиторов разрешается по принципу старшинства, чего не бывает
при коллизии обязательств
1
.
Итогом же рассуждений Хвостова о правовой природе залога явилось
данное им определение понятия залогового права, которое, на наш взгляд, не
утратило своего значения и в настоящее время: «Залог есть обязательственное
право требования, при котором личность должника, обязанного уплатить
заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а
заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной форме
отвечает за неуплату этого долга»
2
3
.
Если говорить об истории развития залогового права в России, то можно
обратиться к исследованию этого вопроса, проведенному Шершеневичем,
который, как уже отмечалось, являлся последовательным сторонником вещно-
правовой концепции залога. Так вот, Шершеневич оспаривал мнение,
высказанное Мейером, о том, что древнее русское залоговое право
представляло собой, подобно римской fiducia, не что иное, как отчуждение
права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права
выкупа в случае своевременного погашения долга. Он отмечал, что при
рассмотрении закладных грамот того периода обнаруживается, что
1
Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. - М.: Спарк, 1996. – С.348.
2
Там же. -.360.
22
приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки,
а не установления залога. Относительно движимых вещей в встречается
попытка изменить взгляд, по которому право залога должно с просрочкой
должника превратиться в право собственности верителя, и признать за
залоговым правом характер лишь права на чужую вещь. Шершеневич
подчеркивает, что по закону 1557 г. кредитор, имеющий в залоге движимую
вещь, обязан был в случае просрочки предупредить должника о возможности
лишиться вещи. Если же и после этого долг не будет уплачен, кредитор должен
был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить
излишек суммы собственнику вещи. При недостаточности вырученной от
продажи суммы для покрытия долга и процентов должник продолжал
ответствовать перед кредитором в недостающей сумме.
Затем в истории российского залогового права был период, когда в
случае неплатежа должником в срок своего долга заложенные вещи, как
движимые, так и недвижимые, обращались в собственность кредитора. По
закону 1635 г. при просрочке должника просроченная закладная обращалась в
купчую крепость и по просьбе кредитора недвижимое имение справлялось за
ним в поместном приказе. Однако уже в XVII в. залог в России приобрел черты
обязательственного. По закону 1737 г. был изменен и порядок взыскания по
закладным: залоговое право уже не превращается в право собственности, а
заложенная вещь подлежит продаже с публичного торга. Если вырученная от
продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается собственнику
заложенной вещи. Только с изданием в 1800 г. Банкротского устава для
недвижимости утвердилась окончательно обязательная продажа с публичных
торгов. Относительно движимости законодатель сохранил, как остаток прежне-
го порядка, правило, по которому заложенная вещь может остаться за
кредитором, если только должник не потребует продажи. В последнем случае
продажа заложенной вещи за сумму ниже размера долга дает кредитору право
требовать недостающей суммы с прочего имущества
1
.
1
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - Спб.,1910. - С.384. – С.467.