14
множество форм расчетов: инкассовые расчеты с вручением документов
против платежа и против акцепта, различного вида аккредитивы (с «зеленой
оговоркой», с «красной оговоркой», компенсационный, переводной,
револьверный, резервный и т.д.). Для осуществления расчетов
Международной торговой палатой (МТП) разработаны унифицированные
правила.
Платеж до отгрузки товара является для экспортера самым надежным
способом обеспечения платежа: продавец отгружает покупателю товар
только после получения от него оплаты за подлежащий поставке товар. При
использовании векселей надежной формой платежа является авалированный
вексель. Аваль является вексельным поручительством, по которому
поручитель берет ответственность перед владельцем векселя за
осуществление платежа векселедателем. Использование векселей при
проведении международных расчетов регулируется Женевской конвенцией
об унификации вексельного права, принятой в 1930 г. Если вексель может
быть выставлен практически на любое лицо, то чек всегда выставляется
только на банк, в котором у чекодателя имеются на счете деньги. Надежность
расчета чеком увеличивается, если уплата по нему гарантирована третьим
лицом (авалистом) путем соответствующей надписи на самом чеке.
Авалистами чаще всего являются банки.
Согласно российскому законодательству, допустимы три формы
международных расчетов, а именно, документарный аккредитив,
документарное инкассо и банковский перевод. Следовательно, платежи
чеками, векселями, авансовые платежи должны трактоваться как методы
платежа, а не как формы расчета.
Инкассо – это банковская операция, при которой банк (ремитент) от
имени и в пользу своего клиента (экспортера, продавца) обязуется передать в
строгом соответствии с инструкциями документы (финансовые или
коммерческие) в инкассирующий (представляющий) банк и получить платеж
(акцепт) от плательщика (импортера, покупателя). Инкассовые операции
15
регулируются «Унифицированными правилами по инкассо» (публикация
МТП № 522).
При использовании простого инкассо платеж не сопровождается
коммерческими документами, при документарном инкассо - сопровождается.
При международных расчетах преимущественно применяются аккредитивы.
Важная роль данной формы аккредитивной формы расчетов отмечается в
юридической и экономической литературе
2
. является безотзывным
обязательством банка-эмитента, в силу которого банк-эмитент обязуется по
просьбе своего клиента произвести оплату третьему лицу (бенефициару)
документов либо акцепт тратты, либо покупку документов. Аккредитив
выставляется за счет собственных средств клиента банка или за счет кредита
банка. Классификация аккредитивов приведена в «Унифицированных
правилах и обычаях для документарных аккредитивов», разработанных
МТП.
Так, например, за выполнение подтвержденного аккредитива отвечает
не только банк покупателя (импортера), но и подтверждающий банк - банк
продавца (экспортера). При использовании переводного аккредитива
бенефициар (лицо, в пользу которого открыт аккредитив), имеет право
поручить банку выплатить другому лицу определенную сумму с
аккредитива. Револьверный аккредитив пополняется по мере его
использования.
Аккредитивная форма расчетов, как никакая другая, снижает риски
экспортно-импортных операций. Она представляет наибольшую гарантию
получения экспортной выручки банковским клиентам-экспортерам. Для
банковских клиентов-импортеров при использовании аккредитивной формы
расчетов обеспечивается осуществление платежа только при соблюдении
экспортером своих обязательств по поставке товаров (оказанию услуг).
2
Гарантии и аккредитивы в современной банковской практике / Под ред. А. Д.
Голубовича. М.: МЕНАТЕП-ИНФОРМ, 2014.
16
Документарный аккредитив предоставляет сторонам расчетов гарантии
платежа со стороны участвующих банков. Актуальность использования
аккредитивов возрастает в кризисные периоды.
1.4. Банковская гарантия при осуществлении внешних контрактов
Термины банковской гарантии
Банковская гарантия – это письменное обязательство Гаранта об уплате
денежной суммы Бенефициару. Основное обязательство – это совокупность
обязательств, принятых Принципалом в соответствии с условиями контракта
(либо с условиями проведения конкурса или другого нормативного акта,
исполнение которых обеспечивается Гарантией); Гарант – это банк,
выдавший гарантию и обеспечивающий платеж Бенефициару в случае
невыполнения обязательств Принципалом; Бенефициар – это сторона по
Основному обязательству, в пользу которой выдается банковская гарантия;
Принципал – это сторона по Основному обязательству, по поручению
которой выдается банковская гарантия в обеспечение исполнения
обязательств Принципала. В международной практике (URDG № 758)
Принципал называется Аппликантом.
17
Рисунок 1. – схема банковской гарантии
Правовое регулирование банковской гарантии
Свод международных правил правового регулирования банковской
гарантии разработан Международной торговой палатой (МТП). МТП
выпустила «Унифицированные правила по контрактным гарантиям»
(публикация МТП № 325), сферой регулирования которых стали гарантии,
поручительства и
1 МТП «600» в ред. 2012 г. иные подобные им обязательства банков,
выдаваемые по поручению же экспортера/продавца/поставщика товара:
тендерные гарантии, гарантии исполнения и гарантии возврата платежа
(аванса). Применение этих Правил изначально было факультативным, т.е.
они применялись только в том случае, если стороны во внешнеторговой
сделке соглашались на подчинение конкретной гарантии указанным
Правилам.
18
Под действие Правил не попали гарантии, поручительства и им
подобные обязательства, которые даются по поручению импортера /
покупателя / получателя товара в пользу поставщика / продавца / экспортера.
Восполняя этот пробел, в 1992 г были выпушены «Унифицированные
правила для гарантий по требованию» (публикация МТП № 458 или URDG
№ 458), которые вступили в силу с 1 июля 1996 г. Правила распространялись
на любые гарантии по требованию, по которым обязанность гаранта
осуществить платеж основывается на представлении письменного
требования и любых других документов, указанных в гарантии, а не на
условном или действительном нарушении принципалом своих обязательств
по основополагающему контракту.
С 1 июля 2016 г. вступила в силу новая редакция - URDG № 758 -
«Унифицированные правила для гарантий по требованию». Понятие
банковской гарантии в российском законодательстве сформулировано
следующим образом: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное
учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого
лица (Принципала) письменное обязательство уплатить кредитору
Принципала (Бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом
обязательства денежную сумму по представлении Бенефициаром
письменного требования по ее уплате» (ст. 368 ч. 1 ГК РФ). Основным
правовым документом, регулирующим применение банковской гарантии в
России, является Гражданский кодекс РФ (параграф. 6 гл. 23 «Обеспечение
исполнения обязательств» ГК РФ).
Отличительные характеристики банковской гарантии
Банковская гарантия не является формой расчетов, а выступает
способом обеспечения исполнения обязательств, т.е. защищает интересы
сторон от рисков невыполнения условий основного обязательства со стороны
Принципала. Осуществление платежа по гарантии предполагается только при
нарушении обязательств со стороны Принципала; Банковская гарантия
является средством мотивации надлежащего исполнения Принципалом
19
обязательств по основному договору. Банковская гарантия обеспечивает
быстрое и простое по сравнению с арбитражным или судебным процессом
получение Бенефициаром денежных средств при нарушении Принципалом
договорных обязательств;
Банковская гарантия не зависит от Основного обязательства (ст. 370 ГК
РФ). Понятие независимой гарантии сформировалось в международной
торговле во многом под влиянием американского банковского
законодательства на право стран континентальной Европы. Банковская
гарантия не может быть отозвана Гарантом (ст. 371 ГК РФ). Права по
банковской гарантии не могут быть переданы Бенефициаром другому лицу
(ст. 372 ГК РФ).
Классификация банковских гарантий
Общая классификация банковских гарантий может производиться по
следующим признакам: (а) по отзывности (отзывные, безотзывные); (б) по
наличию условия (условные, безусловные); (в) по цели (тендерные,
надлежащего исполнения контракта, возврата аванса, в пользу таможенные
органов).
Гарантии могут быть отзывными и безотзывными. Безотзывная
гарантия представляет собой твердое обязательство Гаранта и не может быть
изменена или аннулирована без согласия Бенефициара. По условным
гарантиям обязательство Гаранта вступает в силу лишь по предъявлении
какою-либо документа, например, решения суда или арбитража в пользу
экспортера (другого Бенефициара), сертификата нейтрального лица,
удостоверяющего или подтверждающего наличие долга, подлежащего уплате
Бенефициару.
По безусловным (по требованию) гарантиям Гарант обязуется
произвести платеж по первому требованию Бенефициара без предъявления
требования к Принципалу об исполнении им основного обязательства по
контракту.
20
Тендерные гарантии (tender guarantee, bid bond), выдаваемые банками
стороне, объявившей торги, в покрытие риска невыполнения работы
подрядчиком, заключившим контракт, или неподписания контракта в случае
победы в тендере. Сумма гарантии обычно составляет 1-5% стоимости
контракта и предоставляется банком от имени подрядчика, как правило,
против встречного письма от подрядчика, подтверждающее, что банк будет
иметь право регресса. Тендерная гарантия (гарантия участия в торгах или
конкурсе) обеспечивает обязательства Принципала (участника торгов) по
уплате определенной суммы в случае нарушения условий торгов (отказа
Принципала, выигравшего торги, от заключения контракта, предоставления
последующих гарантий).
Гарантии надлежащего исполнения контакта (performance guarantee)
выдаются покупателю и подтверждают выплату согласованной величины при
невыполнении продавцом условий контракта. Такая гарантия обеспечивает в
денежной форме надлежащее исполнение Принципалом его обязательств по
поставке товаров или оказанию услуг. Сумма гарантии составляет 5-15% от
стоимости контракта.
Гарантия возврата аванса (repayment guarantee) представляет собой
обязательство банка возместить авансовые платежи зарубежного
покупателя экспортеру, если экспортер не выполнит своих обязательств по
контракту. Сумма гарантии составляет 10-20% от стоимости контракта.
Гарантия в пользу таможенных органов обеспечивает обязательства
Принципала по надлежащему использованию акцизных марок,
осуществлению деятельности владельцами таможенных складов,
таможенных брокеров и таможенных перевозчиков и т.д. Сумма гарантии
определена в ТК РФ либо нормативных актах ФТС РФ.
Конструкции банковского гарантирования
Существуют две основных схемы процесса банковского
гарантирования: (1) прямая гарантия и (2) контргарантия.
21
1. Прямая гарантия выдается Гарантом в пользу Бенефициара
(контрагента Принципала). По прямым гарантиям Принципал поручает
банку, осуществляющему операции в той же стране, что и Принципал,
выдать свое обязательство платить непосредственно Бенефициару,
расположенному в другом государстве. Гарант может направить гарантии в
адрес Бенефициара. Однако на практике прямая гарантия авизуется
Бенефициару через обслуживающий банк, функция которою будет
заключаться в проверке подлинности гарантии и передаче ее Бенефициару. В
случае невыполнения своих обязательств Принципалом, Бенефициар
выставляет требование по гарантии в письменной форме напрямую Гаранту
либо через авизующий банк с приложением необходимых документов.
2. Наибольшее распространение в международной торговле получила
другая конструкция банковской гарантии - контргарантия, когда гарантию
вместо банка Принципала выставляет банк в стране Бенефициара.
Контгарантия выдается в тех случаях, когда Гарант обращается с поручением
к другому банку на выдачу гарантии в пользу Бенефициара (контрагента
Принципала). Контргарантия (Counter-guarantee) – это гарантия,
выставленная в обеспечение другой банковской гарантии и «означает любую
гарантию, обязательство или другое платежное обязательство
инструктирующей стороны, выданное в письменном виде на денежный
платеж гаранту по представлении в соответствии с условиями этого
обязательства письменного требования о платеже и других документов,
указанных в контргарантии, которые по своим внешним признакам
соответствуют условиям контргарантии» («Унифицированные правила для
гарантий по требованию»). Выдача контргарантии необходима: в следующих
случаях
― для выполнения требований местного законодательства, например,
в таких странах как Иран, Ирак, Ливия, Египет, Алжир, Турция, Сирия;
― при высоком страновом риске либо низком рейтинге Гаранта,
например, иностранный Бенефициар может отказаться принимать гарантию
22
российского банка. В этом случае банк Принципала (инструктирующий банк)
выпускает контргарантию и обращается с просьбой о выставлении гарантии в
пользу Бенефициара к своему банку-корреспонденту (происходит своего
рода подтверждение гарантии).
В случае невыполнения Принципалом своих обязательств Бенефициар
выставляет требование по гарантии своему Гаранту, который, в свою
очередь, выставляет требование в адрес банка Принципала.
Состав банковской гарантии
Гарантия включает в себя следующие элементы: наименование
Бенефициара; дату выдачи гарантии; наименование и номер гарантии;
ссылку на основное обязательство; наименование Принципала; наименование
Гаранта; валюта и сумма, подлежащая уплате по гарантии; условия
осуществления платежа; срок действия гарантии; применимое право;
юрисдикция.
Применимое право. Статья 35 «Унифицированных правил для
гарантии пo требованию» указывает, какому закону какой страны
подчиняется гарантия или контргарантия, если в самом ее тексте не указано
иное. Если в тексте гарантии не предусмотрено, что она должна подчиняться
закону конкретного государства, то она подчиняется праву страны ее выдачи,
т.е. праву страны банка-гаранта. Если гарантия и контргарантия не содержат
положений о примененном праве, тогда гарантия будет подчиняться закону
одного государства (места ее выдачи, в стране Бенефициара или третьей
страны), а контргарантия - закону другого государства (страны Принципала в
большинстве случаев).
Срок действия банковской гарантии должен превышать срок
выполнения Принципалом Основного обязательства (п. 3.1.2. Инструкции «О
порядке совершения гарантийных операций»). Срок действия гарантии
интервалом времени либо указанием на момент времени определенного
неизбежного события (ст. 190 ГК РФ «Определение срока»).
23
Срок гарантии. Важнейшим элементом гарантийного обязательства
является установленный срок гарантии, на который она должна быть выдана.
При отсутствии такого указания о сроке гарантийное обязательство не
возникает (ст. 374 ГКРФ).
Пределы обязательства Гаранта. Величина обязательства Гаранта
ограничивается (п. 1 ст. 377 ГК РФ). Прекращение банковской гарантии (ст.
378 ГК РФ) происходит в следующих случаях: (а) уплата Бенефициару
гарантированной; (б) окончание срока гарантии; (в) отказ Бенефициара от
своих прав по гарантии.
Действие банковское гарантии
Вступление банковской гарантии в силу. Банковская гарантия
начинает действовать с момента ее выдачи или с указанной в гарантии даты.
(ст. 373 ГК РФ). При этом дата вступления гарантии в силу не может быть
ранее даты выдачи гарантии.
Представление требования по банковской гарантии. При
представлении требований по банковской гарантии, согласно ст. 374 ГК РФ,
должны соблюдаться следующие условия: (а) требование Бенефициара об
уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено
в письменной форме; (б) к требованию Бенефициара должны быть
приложены документы, предусмотренные гарантией и свидетельствующие о
невыполнении Принципалом основного обязательства, в обеспечение
которого выдана гарантия; (в) требование Бенефициара должно быть
представлено до окончания срока гарантии.
1.5. Резервный аккредитив и дополнительные способы обеспечения
обязательств внешнеторговых сделок
Резервный аккредитив (stand-by credit) представляет собой
обязательство банка-эмитента перед Бенефициаром (экспортером или его
банком) произвести платеж в пределах указанной суммы в случае