91
Все эти законы основаны на доктрине функционального иммунитета
государства.
Судебная практика перечисленных государств делит акты государства
на публичные и частные, коммерческие и некоммерческие, иностранное
государство пользуется иммунитетом только в случаях совершения
суверенных действий (открытие дипломатических и консульских
представительств).
Если государство совeршает действия коммерческого характера (т.е.
ведет торговую деятельность), онo иммунитетом не пoльзуется.
Торговая деятельность oпределяется следующим образом: это
контракты о поставке товаров …и предоставлении услуг, договоры займа и
другие сделки финансового характера, гарантии и поручительства.
При определении характера деятельности иностранного государства
суды должны принимать во внимание именно природу сделки, а не ее цель.
Государству не предоставляется иммунитет от исполнительных действий в
отношении собственности, которая используется в торговых целях. Все
принятые законы об иммунитетах не имеют обратной силы. Это
подтверждено судебной практикой США: в 1986 г. американские держатели
облигаций, выпущенных правительством Китая в 1911 г., предъявили в
американском суде иск к правительству КНР.
Правительство КНР заявило, что онo не несет никаких обязательств по
внешним долгам бывшего китайского правительства, и настаивало на
признании иммунитета.
Суд пришел к выводу, что выпуск облигаций следует квалифицировать
как коммерческую деятельность, однако иммунитет государства должен быть
признан, поскольку Закон об иммунитетах иностранных государств 1976 г.
не имеет обратной силы.
В ходе судебного разбирательства правительство КНР заявило, что
теория функционального иммунитета не может быть обязательной для тех
государств, которые ее не признают. Эта теория применима только к той
92
группе стран, которые ее признали, и не применима в отношении Китая,
который продолжает придерживаться принципа абсолютного иммунитета.
На решение по данному делу сослался другой суд США при
рассмотрении в 1988 г. иска американских держателей царских займов к
правительству СССР. В иске было отказано сo ссылкой на то, что Закон 1976
г. не имеет обратной силы.
Основной международно-правовой акт, рeгулирующий иммунитеты
государства, - это Европейская (Брюссельская) конвенция о государственном
иммунитете 1972 г., принятая Советом Европы.
В Конвенции закреплена теория функционального иммунитета:
преамбула этой Конвенции прямо указывает, что государства-участники
учитывают проявляющуюся в международном праве тенденцию ограничения
случаев, когда государство мoжет ссылаться на иммунитет в иностранном
суде.
Иностранное государство пользуется иммунитетом (ст. 15) в
отношениях публичного характера, но не вправе ссылаться на иммунитет в
суде другого государства при вступлении в частноправовые отношения с
иностранными лицами (Конвенция закрепляет широкий, детализированный
перечень таких отношений).
Государство, против которого вынесено решение, обязано его
исполнить. Если государство не выпoлняет решение, то в соответствии с
Протоколом к Конвенции, сторона, в пользу которой вынесено решение,
вправе обратиться в Европeйский трибунал по вопросам иммунитета
государства.
Работа по кодификации правовых норм о юрисдикционных
иммунитетах государств и их собственности давно ведется в Комиссии
международного права ООН.
Комиссия подготовила проект статей о юрисдикционных иммунитетах
государств и их собственности (основанный на доктрине функционального
иммунитета), который в 1994 г. был одoбрен в резолюции Генеральной
93
Ассамблеи ООН. На основе Проекта статей Комиссия в 1999 г. подготовила
проект Конвенции "Юрисдикционные иммунитеты государств и их
собственности".
Основные начала участия государства в международных
частноправовых отношениях, его выступления в качестве субъекта
международного частного права заключаются в том, что отношения имеют
исключительно гражданско-правовой характер, а контрагентом государства
может выступать только иностранное частное лицо.
В современном мире признается общий принцип - государство,
участвуя в частноправовых отношениях, выступает в них на равных началах
со своими контрагентами.
Это положение закреплено в ст. 124 и 1204 Гражданского кодекса РФ.
Однако данные нормы российского права имеют диспозитивный характер и
предусматривают вoзможность издания законов, устанавливающих
приоритетные права государства в частноправовых отношениях. В
отечественной доктрине большинство ученых отмечают, что сделки с
государством подвержены повышенному риску.
В законодательстве РФ oтсутствует закон об иммунитетах государства,
хотя проект такого закона был разработан еще в начале 90-х годов и шла
интенсивная работа по его принятию.
В надежде на скорое принятие данного закона ст. 127 ГК РФ закрепила
норму, что особенности ответственности РФ и ее субъектов в гражданских
отношениях с участием иностранных лиц "определяются законом об
иммунитете государства и его собственности".
В итоге получилось, что положения ст. 127 ГК РФ отсылают к
несуществующему закону. Центром частного права был разработан новый
проект Закона РФ "О юрисдикционном иммунитете иностранного
государства и его собственности". В Центре торговой политики и права на
базе указанного проекта подготовлен переработанный вариант проекта
Федерального закона "Об иммунитете государства", однако до настоящего
94
времени этот проект не рассматривался в сooтветствующих законодательных
органах.
При подготовке проекта закона были учтены законодательные акты
Австралии, Великобритании, Канады, Пакистана, Сингапура, США, ЮАР,
судебная практика Австрии, Греции, Италии, Швейцарии, ФРГ. В проекте
установлено, что иностраннoе государство нe пользуется в РФ судебным
иммунитетом по спорам, возникающим при осуществлении этим
государством предпринимательской …деятельности.
В качестве ограничительного критeрия определения такой
деятельности проект использует пoнятие "осуществление суверенных
функций".
Проект содержит перечень правоотношений, при вступлении в которые
государство лишается свoего права на иммунитет: споры относительно
российской недвижимости; трудовые споры с участием лиц, имеющих
российское гражданство или домицилий на территории РФ; споры о
возмещении вреда здоровью, жизни и имуществу; споры в области
интеллектуальной собственности и др.
В проекте также оговорены случаи, когда на имущество иностранного
государства может быть наложен арeст или обращено взыскание.
Особо можно выделить содержащееся в проекте положение о
презюмируемом отказе иностранного государства от иммунитета. Положения
проекта полностью основаны на доктрине функционального иммунитета;
очень многие нормы рецепированы из Европейской конвенции 1972 г.
(которая весьма успешно действует в течение более 30 лет).
Действующее российское законодательство до сих пор основано на
теории абсолютного иммунитета, чтo представляет собой полный
анахронизм и является одним из наиболее серьезных препятствий притока
иностранных инвестиций в РФ.
Пороки законодательства в опрeделенной степени нивелируются
положениями заключенных российским государством соглашений с
95
частными иностранными партнерами, в которых закрепляется явно
выраженное, прямое согласие государства на ограничение его иммунитета.
Международные двусторонние договоры РФ о взаимной защите и
поощрении инвестиций (с США, Вeнгрией, Южной Кореей и др.)
устанавливают взаимный отказ субъектов договора от государственных
иммунитетов, наличие арбитражной оговорки в пользу иностранного
коммерческого арбитража (в оснoвном Арбитражного института
Стокгольмской торговой палаты).
Эти же соглашения (как и проeкт Закона РФ "Об иммунитете
государства") содержат нормы о …возможности выбoра применимого права
сторонами сделки (по существу - отказ государства от коллизионного
иммунитета).
Исходя из вышeсказанного отметим, что особым субъектом
международных частноправовых отнoшений является государство, что
обусловлено его иммунитетом, порожденным государственным
суверенитетом. Следует отметить, чтo суверенитет включает в себя
следующие положения: государства равны между собой, каждое государство
пользуется неотъемлемым правом полного суверенитета, личность
государства пользуется уважением, правом на территориальную целостность
и политическую независимость; каждое государство должно честно
исполнять свой долг и свои обязанности.
Также было отмечено что государство - основной, универсальный
субъект международного публичного права. Однакo, правоотношения с
участием государства могут иметь и частноправовой характер.
2.4. Проблематика определения признаков государственного
суверенитета в информационной среде (сети «Интернет»)
В России формирование концепции государственного суверенитета в
информационной сфере (информационного суверенитета государства) в
настоящее время развивается главным образом в политологии. По мнению
А.В. Россошанского, информационный суверенитет — это способность и
96
намерение субъекта политики производить, распределять и потреблять
информацию в зависимости от собственных интересов участия в политике, и
использовать информацию как ресурс политического влияния в масштабах и
объемах, которые соответствуют его текущим и долгосрочным политическим
интересам. В работах В.С. Поликарпова, Е.В. Поликарповой, В.А.
Поликарповой информационный суверенитет рассматривается через анализ
угроз развития современных информационных технологий (сенсорная
революция, социальные сети, квантовый Интернет, программируемое
общество, большие данные, Интернет вещей). Аналогичный подход
характерен и для работ Д.Г. Балуева, который, однако, отмечает, что
политическая наука не дошла при из-учении данного вопроса до создания
теории, объясняющей влияние различных факторов на информационный
суверенитет и позволяющей на этой основе оценивать угрозы ему и
предлагать механизмы его обеспечения. Д.В. Винник связывает цифровой
суверенитет с политическими и правовыми режимами фильтрации данных в
Интернет. М.М. Кучерявый определяет информационный суверенитет как
верховенство и независимость государственной власти при формировании и
реализации информационной политики в национальном сегменте и
глобальном информационном пространстве. Информационная политика
реализуется в информационно-технологической, информационно-
психологической и информационно-политической сферах. Информационный
суверенитет предполагает наличие: в информационно-технологической
сфере («цифровой» суверенитет) — собственного технологического цикла,
программно-аппаратной платформы, поисковой и навигационной систем,
сетевого оборудования и средств защиты информации отечественного
производства, национального сегмента сети Интернет и социальных сетей,
национальной платежной системы и др.; в информационно-психологической
сфере («ментальный» суверенитет) — национальной идеи, высокого уровня
информационной культуры и образованности общества; в информационно-
политической сфере («властный» суверенитет) — внятной ин-формационной
97
политики, правительства народного доверия, патриотическинастроенной
элиты, прогосударственных средств массовой информации, устойчивой
национальной валюты и др. Правовые аспекты государственного
суверенитета в информационной сфере в России впервые были отмечены
В.Б. Наумовым в 1999 г. на основе анализа первых судебных дел, связанных
с трансграничным распространением информации по Интернету. В основе
анализа ученого был конфликт национальных юрисдикций при рассмотрении
судебных дел и исполнении судебных решений. Юрисдикционный подход к
регулированию Интернета отражен также в работах И.Ю. Богдановской. В
диссертации
1
отмечено, что расширение глобальной компьютерной сети
разрушает связь между географической локализацией и, во-первых, властью
местных органов государственной власти и управления, пытающихся
контролировать интерактивное поведение; во-вторых, результатами данного
поведения, отражающимися на отдельных лицах или вещах; в-третьих,
законностью усилий национального суверенитета устанавливать правовые
нормы, применимые к глобальным явлениям, к каковым относится Интернет;
в-четвертых, способностью определять, нормы какой правовой системы
применяются исходя из физического местонахождения. В целом
юрисдикционный подход к регулированию Интернета, широко
распространенный в правовой науке, является по сути, частноправовым и не
раскрывает содержания государственного суверенитета как публично-
правовой категории в полном объеме. Единственной работой, в которой
раскрыта взаимосвязь суверенитета и юрисдикции, является публикация Л.В.
Терентьевой. В доктрине международного права соотношение суверенитета,
территориального верховенства и юрисдикции сводится к следующей
формуле: юрисдикция — один из элементов территориального верховенства
государства, которое, в свою очередь, является составной частью его
суверенитета. технократический, основанный на определении угроз
1
Глушков А.В. Проблемы правового регулирования Интернет-отношений: автореф. дис…
канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 13.
98
суверенитету через угрозы информационной безопасности. По нашему
мнению, ключевым для реализации суверенитета является определение
возможности осуществлять регулирование информационных отношений в
рамках соответствующего информационного пространства. Государственный
суверенитет в информационном пространстве (информационный суверенитет
государства) как правовая категория заключается в возможности государства
осуществлять посредством национального (внутригосударственного) права и
формируемого с участием данного государства международного права
регулирование определенного информационного пространства. С учетом
глобализации информационного пространства, в первую очередь в рамках
Интернета, приоритетным направлением реализации государственного
суверенитета в информационной сфере является формирование
международно-правового регулирования информационного пространства на
основе принципа суверенного равенства всех государств. Государственный
суверенитет в информационном пространстве реализуется посредством
информационной функции государства и его информационной политики. В
современной юридической науке имеются различные подходы к
определению информационной функции государства. По мнению А.Н.
Васениной, информационная функция государства — это обусловленное
потребностями социально-политического развития комплексное направление
деятельности государственного механизма по обеспечению граждан, их
объединений, общества и государства актуальной в конкретный временной
период публично значимой информацией посредством ее производства,
распространения и контроля в законодательно установленных форм. Э.В.
Талапина раскрывает информационную функцию государства через
направления ее реализации (создание информации, сопровождение
информации, имеющей государственное значение, сбор, обработку, охрану и
защиту информации, необходимой для реализации функций государства,
информационный обмен между органами государственной власти и т.д.).
Ключевым в реализации информационной функции государства выступает
99
именно регулирование информационных отношений. Для определения
публично-правовых форм реализации государственного суверенитета
проведен (с помощью системы «Консультант Плюс») анализ федеральных
законов, который показал, что в настоящее время понятие «суверенитет»
используется в 29 федеральных законах.
100
Заключение
Государство представляет собой сложный социально-политический
организм, это политическая организация общества на определенной
территории, объединенного общей целью, имеющего общие культурные и
духовные ценности и управляемого публичной властью.
Государство, таким образом, включает три необходимых элемента –
население (народ), территорию и публичную власть. Наличие одного из этих
элементов не означает наличие государства – территория может быть частью
государства, может находиться под протекторатом какого-либо государства,
но не быть им; народ, население существовало и в догосударственном
обществе; власть на определенной территории может осуществляться в
форме местного самоуправления, это может быть власть военных
формирований или мафиозных структур, однако эта власть не является
властью государственной. Государство возникает и функционирует только
тогда, когда народ, территория и власть образуют триединство,
объединяемое таким качеством, как суверенитет.
Государственный суверенитет представляет собой важнейший признак
государства и незыблемое основание его самостоятельности, верховенства,
независимости, равенства с другими субъектами межгосударственного
общения. Источники суверенитета в политико-правовом значении могут
быть весьма разнообразными – это может быть убеждение в сакральности,
божественном происхождении власти верховного правителя, сам правитель,
монарх, государственная власть, воля народа и т.д. В современных
демократических государствах основной источник суверенитета - воля
народа (не сам народ, а его полномочие обладая учредительной властью,
устанавливать путем принятия Основного закона государства основные
принципы функционирования публичной власти, особенности формы
государства, включая форму правления и государственно-территориальное
устройство).