102
ет рассматривать через правила, закрепленные в ст. 14 Закона «О защите
конкуренции»
1
.
в) отказ пользователя от получения по договорам коммерческой кон-
цессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов)
правообладателя. Данное ограничение можно истолковать также, как в
подпункте «а», указанном выше;
г) обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место
расположения коммерческих помещений, используемых при осуществле-
нии предоставленных по договору исключительных прав, а также их внеш-
нее и внутреннее оформление, что прямо вытекает из его обязанности со-
блюдать инструкции и указания правообладателя в отношении внешнего и
внутреннего оформления коммерческих помещений (см. абз. 4 ст. 1032 ГК).
Однако во всех случаях договорные условия, ограничивающие права
сторон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запре-
ты, защищающие свободу рыночных отношений, установленные Законом
РФ «О защите конкуренции». В противном случае, эти условия могут быть
оспорены и признаны недействительными по требованию заинтересованно-
го лица или антимонопольного органа. Правообладатель будет особенно
заинтересован во включении в договор этой обязанности, если и он, и поль-
зователь будут действовать на одной и той же территории. Это позволит
правообладателю избегать невыгодного соседства и тем самым содейство-
вать своему коммерческому успеху. В остальных случаях включение в до-
говор такой обязанности имеет целью, как правило, обеспечить одинаковое
расположение и оформление помещений, где продаются товары (выполня-
ются работы, оказываются услуги) при помощи одних и тех же средств ин-
дивидуализации.
Оспоримые ограничения, внесенные в договор коммерческой концес-
сии, могут быть признаны недействительными судом на основании ст. 168
1
СЗ РФ 2006. № 31. (1 ч.). Ст. 3434.
103
ГК, это не случайно. Ведь главным признаком монополистического дей-
ствия (правонарушения) является факт ограничения конкуренции, которая
зависит от состояния рынка в той или иной сфере деятельности, что заранее
никому не известно. Поэтому многие из оспоримых ограничений вполне
могут быть признаны недействительными с обратной силой.
Перечень оспоримых ограничений является открытым, т.е. противо-
речащим антимонопольному законодательству и, следовательно, недей-
ствительными могут быть признаны и иные ограничения, установленные
договором коммерческой концессии (помимо упомянутых в п. 1 ст. 1033
ГК);
Обратимся к другой группе ограничений, включение которых в дого-
вор коммерческой концессии прямо запрещено (ничтожные ограничения):
а) право правообладателя определять цену продажи товара пользова-
телем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем,
либо устанавливать верхний или нижний пределы этих цен. Это означает,
что правообладатель никак не может влиять на процесс ценообразования,
продукцию и услуги партнера. Очевидно, что предприятия в рамках опре-
деленной территории, предлагающих одинаковые наименования меню, по
одной и той же технологии, под одной торговой маркой, должны предла-
гать одинаковые цены.
Поэтому некоторые компании, например, ООО «РосИнтер», на свой
риск, вводят в договор о коммерческой концессии специальный пункт. Его
смысл сводится к тому, что правообладатель с будущим пользователем из-
начально составляют бизнес-план по его предприятию, который очерчивает
результаты, к которым стремится как правообладатель, так и пользователь,
то есть определяется, каким должен быть оборот, при каком уровне цен,
чтобы выполнять каждый раздел бизнес-плана, что учитывается при цено-
образовании.
104
При возникновении разногласий, если пользователь не может аргу-
ментировано, руководствуясь бизнес-планом, доказать ошибочность расче-
тов правообладателя, пользователь обязан устанавливать исключительно
согласованные цены.
б) обязанность пользователя продавать товары, выполнять работы
или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей
(заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим ме-
сто нахождения (место жительства) па определенной в договоре террито-
рии. Запрет делить покупателей (заказчиков) на категории связан не только
с тем, что в большинстве случаев подобное условие договора будет несов-
местимо с основами правопорядка, но и с тем, что прикрепление различных
категорий покупателей (заказчиков) к определенным пользователям имеет
для конкуренции на соответствующем рынке те же последствия, что и
жесткий территориальный раздел рынка.
1
Если для деятельности пользователя договором очерчена определен-
ная территория, за пределы которой он не имеет права выходить, это озна-
чает, что пользователь не должен сознательно искать деловых контактов
или сбыта продукции вне своей территории. Однако, если к нему обратится
лицо, проживающее или имеющее место нахождения за пределами его тер-
ритории, он не вправе отказать такому лицу в заключении договора
2
. Этот
достаточно очевидный и общепринятый в антимонопольном законодатель-
стве подход выражен в норме о ничтожности условия о праве пользователя
реализовывать товары (работы, услуги) «исключительно» лицам, имеющим
место нахождения на определенной территории. В то же время допустимо
включать в договор обязанность пользователя действовать только на за-
1
Соска С.А. Договор франшизы // Предприятия и предпринимательская деятель-
ность. 1996 № 15-16. С. 134.
2
Неопуло К.Л., Кобылянский В.И., Кобылянская А.В. Анализ особенностей тран-
сакционных издержек оппортунизма во франчайзинге //"Международный бухгалтерский
учет", 2017, № 18.С.127.
105
крепленной за ним территории. Таким образом, данное ограничение каса-
ется лишь случаев оказания предпочтения (или дискриминации) какой-
либо категории потребителей на данной территории, что прямо запрещено
антимонопольным законодательством.
Если ограничения, названные выше будут включены в договор, то в
отношении них наступают последствия недействительности ничтожной
сделки, предусмотренные ст. 168 ГК. Такие ограничительные условия при-
знаются ГК ничтожными, а, следовательно, недействительными
1
. Потому
такие условия не подлежат исполнению.
Отношения, возникающие из договора коммерческой концессии под-
падают под определение предпринимательских. Следовательно, ответ-
ственность между сторонами договора коммерческой концессии наступает
независимо от вины, и определяется по правилам ответственности по обя-
зательствам (п. 3 ст. 401 ГК).
В рамках главы 54 ГК РФ можно выделить два вида ответственности
сторон по договору.
1. Ответственность по отношению к потребителям.
2. Ответственность в отношениях между правообладателем и пользо-
вателем.
Согласно п.1 ст. 1034 ГК РФ, правообладатель несет субсидиарную
ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоот-
ветствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, ока-
зываемых) пользователем по договору коммерческой концессии (абз. 1 ст.
1034 ГК). Если же пользователь выступает в роли изготовителя товаров
правообладателя, то есть продает покупателям вещи (товары), изготовлен-
ные на его предприятии, на которых находятся товарные знаки и другие
средства индивидуализации правообладателя, последний отвечает за каче-
1
Комментарий к гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный) (под ред.
О.Н. Садикова) указ. соч. С. 553.
106
ство этих товаров солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034, ст. 322– 325
ГК).
Нам довелось встречать в литературе мнение согласно которому,
норма, регулирующая ответственность правообладателя за претензии,
предъявляемые пользователю, вообще является одной из основных причин,
препятствующих распространению коммерческой концессии в России, так
как, по сути указанная норма существенно ущемляет самого правооблада-
теля в его правах.
Для примера в частности приводятся такие абстрактные случаи, когда
пользователь по договору коммерческой концессии, к которому обратился
с претензией потребитель, под предлогом отсутствия средств и ссылаясь на
предусмотренную статьёй 1034 ГК РФ субсидиарную ответственность,
предложит адресовать данные претензии правообладателю. Проблема, в
этом случае усматривается в том, что, если правообладатель находиться на
большом расстоянии (в иностранном государстве) от пользователя, тогда
потребителю придётся затратить массу сил времени и средств, пока он
сможет привлечь правообладателя к ответственности. Также указанный ав-
тор ссылается на то, что правообладатель является самостоятельным субъ-
ектом права и не должен отвечать по обязательствам пользователя или, что
пользователю наиболее удобно будет получать удовлетворение своих тре-
бований от того субъекта услугами которого непосредственно он пользо-
вался.
Такая точка зрения нам представляется не верной, потому что ука-
занные проблемы носят, по сути, не законодательный, а технический ха-
рактер. И решение их нам видится не в изменении законодательства, а в от-
лаживании механизма его реализации, которая, прежде всего, должна ло-
житься на компетентные государственные органы.
107
На самом деле, по нашему мнению, статья 1034 ГК РФ имеет важное
значение, так как она направлена на защиту прав и интересов потребителей
и общественных интересов в целом.
Здесь следует согласиться мнением М.И. Брагинского и В.В. Витрян-
ского
1
, которые считают, что необходимость введения такой ответственно-
сти правообладателя перед потребителями товаров (работ, услуг), выпуска-
емых (выполняемых, оказываемых) с использованием исключительных
прав, принадлежащих правообладателю, объясняется экономической сущ-
ностью коммерческой концессии: покупатели товаров, заказчики работ и
услуг, неискушенные в правовых вопросах, приобретая соответствующие
товары (работы, услуги), производимые под вывеской правообладателя,
вправе рассчитывать на то, что их качество окажется эквивалентным каче-
ству товаров (работ, услуг) обладателя соответствующего фирменного
наименования, товарного знака или знака обслуживания. Такой подход со-
ответствует и интересам правообладателя, стремящегося расширить свою
товаропроводящую сеть на основе единых стандартов качества товаров
(работ, услуг). Например, А.А. Иванов подчеркивает, что коммерческая
концессия предполагает, «что передаваемые исключительные права ис-
пользуются, как правило, в целях расширения сбыта товаров, выполнения
работ или оказания услуг. Качество этих товаров (работ, услуг), произво-
димых (выполняемых, оказываемых) пользователем, должно быть не ниже,
чем у правообладателя. Последний, в свою очередь, обязан контролировать
качество товаров (работ, услуг), если договором коммерческой концессии
не предусмотрено иное. При таких обстоятельствах логично установление
особой ответственности правообладателя перед третьими лицами за ненад-
лежащее качество товаров (работ, услуг)»
2
.
1
М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Договоры о выполнении
работ и оказании услуг. Книга 3 / М.: Статут, 2002. С.
2
Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С.
647.
108
Важно понимать также и то, что возложение на правообладателя от-
ветственности по предъявляемым к пользователю требованиям ни в коей
мере не лишает правообладателя возможности отнести на счет пользовате-
ля убытки, образовавшиеся в результате удовлетворения таких требований,
основанием которых послужило неисполнение пользователем обязанности
по обеспечению надлежащего качества товаров, работ или услуг (такая
возможность вытекает, в частности, из статьи 1032), ведь тем самым поль-
зователь наносит вред, прежде всего деловой репутации правообладателя.
Поэтому вряд ли можно говорить о том, что статья 1034 ГК направлена
против правообладателя. Наоборот, данное положение ГК РФ в конечном
счете отвечает его интересам. Ведь предъявление к нему подобных исков
свидетельствует, что тот или иной его партнер не соблюдает условий кон-
цессии, чем наносит ущерб его репутации на рынке. Таким образом, прави-
ло статьи 1034 ГК об ответственности правообладателя поможет ему лучше
контролировать работу пользователей и избавляться от тех из них, кто не
обеспечивает стандарты качества.
Однако, думается, если статьей 1034 ГК РФ предусматривается суб-
сидиарная и солидарная ответственность правообладателя за несоответ-
ствие качества продукции, товаров, работ, услуг, то, обладая правом кон-
троля, правообладатель может быть освобожден от ответственности, если
докажет, что такой контроль невозможно было осуществлять надлежащим
образом либо в случаях, когда пользователь препятствовал производству
такого контроля, любым возможным способом.
Поэтому мы предлагаем ст. 1034 ГК РФ дополнить абзацем 3 следу-
ющего содержания:
«Правообладатель полностью освобождается от ответственности, ес-
ли докажет, что такой контроль невозможно было осуществлять надлежа-
щим образом либо в случаях, когда пользователь препятствовал производ-
ству такого контроля».
109
В зависимости от сферы действия договора, требования к правообла-
дателю подпадают под общие нормы об ответственности продавца за каче-
ство продаваемых товаров, установленные ст. ст. 469 – 477 ГК РФ, либо
под общие нормы об ответственности подрядчика за качество выполнен-
ных работ (ст.ст.721 – 725 ГК), которые распространяются и на оказание
возмездных услуг. При этом следует также учитывать специальные правила
о розничной купле-продаже (ст. 503 – 505 ГК) и об ответственности за ка-
чество работ, выполняемых по бытовому подряду (ст. 737 ГК).
Если по договору коммерческой концессии пользователь не только
продает, но и сам производит товар, право, на производство которого пере-
дано правообладателем (производственная концессия), то потребитель име-
ет право заявить свои требования по поводу такого товара как обеим сто-
ронам, так и любой из сторон в соответствии с правилами о солидарной от-
ветственности (см. ст.322 - 325 ГК).
Условия ответственности правообладателя (включая правила о гаран-
тийных сроках и т.д.) такие же, как и у пользователя.
Правообладатель отвечает независимо от того, продаются ли товары
потребителям или иным участникам гражданского оборота.
Ответственность правообладателя наступает только при несоответ-
ствии качества товаров, работ или услуг (но не количества, ассортимента,
комплектности, сроков и иных условий договора пользователя с его контр-
агентом).
Различия же в строгости ответственности правообладателя – субси-
диарной или солидарной, по нашему мнению – связаны, по-видимому, с
тем, что пользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров),
более зависим от инструкций (указаний) правообладателя в отношении ка-
чества. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна,
по замыслу законодателя, сильнее стимулировать правообладателя к тому,
чтобы добиваться от пользователя необходимого качества. Ведь при про-
110
стой продаже пользователь обычно имеет дело с товарами, которые произ-
ведены самим правообладателем, – профессионалом в своей сфере. Что же
касается работ (услуг), то применительно к ним инструкции правооблада-
теля играют не менее важную роль
1
.
Ответственность правообладателя, также вытекает из смысла ст. 1035
ГК РФ, согласно которой правообладатель обязан заключить договор с
пользователем на тех же условиях и на тот же срок, если последний надле-
жащим образом исполнял свои обязанности. Правообладатель может быть
освобождён от данной обязанности при условии, что он не предоставит до
истечения трехлетнего срока те же права третьим лицам, какие были
предоставлены пользователю по прекратившемуся договору. Если право-
обладатель не предложит бывшему пользователю заключить новый договор
в указанный срок, он обязан возместить последнему убытки (п. 2 ст. 1035
ГК). При нарушении правообладателем трехлетнего запрета и получении
вследствие этого доходов пользователь в силу п. 2 ст. 15 ГК вправе требо-
вать от него возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в
размере не меньшем, чем такие доходы.
Здесь следует согласиться с мнением В. Фридман
2
, согласно которому
негативные последствия для сторон договора можно смягчить путем вдум-
чивого и тщательного подхода к его составлению. Можно включить взаим-
ные гарантии сторон, например, о действительности прав правообладателя
(франчайзера), о его обязательствах поддерживать в силе права на фирмен-
ное наименование, товарные знаки и патенты. В интересах пользователя
можно также предусмотреть положения о невыдаче концессий третьим ли-
1
"Право интеллектуальной собственности. Средства индивидуализации: Учебник"
(том 3) (под общ. ред. Л.А. Новоселовой) //"Статут", 2018. С.209.
2
Фридман В. Франчайзинг: характер сложный, неярко выраженный // ЭЖ-Юрист
№ 32, 2004
111
цам на лицензионной территории, о преимущественном праве продления
срока договора при соблюдении определенных условий и т.п.
Единственное, что в данной норме вызывает у нас сомнение, так это
указание на обязанность правообладателя заключить договор на тех же
условиях, по нашему мнению такая обязанность несколько противоречит
развитию рыночных отношений во времени. Ведь за несколько лет ситуа-
ция может измениться на столько, что заключение нового договора на тех
же условия, может стать нецелесообразной не только для правообладателя,
но и для пользователя. Исходя из этого, предлагаем из п. 1 ст. 1035 ГК РФ
слова «на тех же условиях», исключить.