92
тах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представле-
ния.
На данный момент легальное определение информации содержится в
ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации,
информационных технологиях и о защите информации», в которой под ней
понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их пред-
ставления.
Как справедливо отмечал профессор В.А. Копылов, «для включения
информации в оборот, для решения вопросов так называемой информаци-
онной собственности необходимо изучать юридические свойства информа-
ции. Именно особенности и юридические свойства информации определя-
ют ее как объект правоотношений»
1
В доктрине достаточно подробно изучены основные свойства инфор-
мации, определяющие специфику предметов и объектов правового регули-
рования в информационной сфере. Среди них выделяются следующие:
1) системность, т.е. способность к обращению в пространстве и вре-
мени (агрегированию, делению, обособлению и т.д.) при сохранении своих
свойств и качеств;
2) двуединство материальности и идеальности, т.е. сочетание способ-
ности отражать все многообразие материального мира в определенных
формах знания, доступных для применения в реальной жизни, с интеллек-
туальной сознательной деятельностью человека;
3) обособляемость, т.е. при включении в оборот информация всегда
овеществляется в виде символов, знаков, волн, вследствие чего обособляет-
ся от ее производителя (создателя) и существует отдельно и независимо от
него;
1
Труды по интеллектуальной собственности. Т. 2. Актуальные проблемы инфор-
мационного права. Институт международного права и экономии им. А.С. Грибоедова. М.,
2000. С. 9 - 11.
93
4) неисчерпаемость, т.е. возможность неограниченного использова-
ния информации неограниченным количеством пользователей одновремен-
но и в разных местах;
5) физическая неотчуждаемость (знания неотчуждаемы), т.е. при пе-
редаче информации от одного лица к другому процедура отчуждения носи-
теля с информацией должна сопровождаться передачей прав на ее исполь-
зование, и информация должна передаваться вместе с этими правами;
6) универсальность, т.е. содержание информации может быть любым
и обо всем.
Информацию можно классифицировать по следующим основаниям:
а) по роли, в которой информация выступает в правовой системе, -
правовая и неправовая информация;
б) по степени организованности – документированная и иная инфор-
мация; информационные ресурсы и свободная информация; систематизи-
рованная и несистематизированная информация
1
;
в) по степени доступа – открытая информация; информация, не под-
лежащая ограничению по доступу к ней; информация с ограниченным до-
ступом.
Для целей нашего исследования интерес представляет именно по-
следняя классификация информации, то есть выделение информации с
ограниченным доступом, которая, в свою очередь, подразделяется на госу-
дарственную тайну и конфиденциальную информацию, включающую не-
сколько видов тайн (тайна частной жизни, коммерческая тайна, банковская
тайна, профессиональная тайна и служебная тайна).
Четвёртая часть ГК РФ, устанавливает, что в комплексе исключи-
тельных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии (ст.
1
Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник (Под
ред. акад. РАН Б.Н. Топорнина). 2-е изд., с изм. и доп. / СПб.: Юридический центр Пресс.
2005. С. 84 - 85.
94
1027 ГК РФ), понятие «охраняемая коммерческая информация», заменено
понятием «секрет производства (ноу-хау)».
В связи с этим, следует отметить, что секрет производства (ноу-хау)
включен в перечень результатов интеллектуальной деятельности (подпункт
12, п. 1 ст. 1225 ГК РФ). Ст. 1226 и 1466 ГК РФ, соответственно признаёт
исключительное право на секрет производства (ноу-хау).
Секретам производства (ноу-хау), посвящена глава 75 четвёртой ча-
сти ГК РФ, она, по сути, должна, будет являться основным регулятором от-
ношений в данной области
Следует отметить, что нормы Федерального закон от 29 июля 2004 г.
№ 98-ФЗ «О коммерческой тайне»
1
, имеют сходство с нормами главы 75
ГК РФ. Для удобства ниже приведем нормы закона «О коммерческой
тайне», в редакции, которая вступила в силу вместе с четвёртой частью ГК
РФ.
В ст. 3 Закона «О коммерческой тайне указано, что информацией, со-
ставляющей коммерческую тайну, считаются сведения любого характера
(производственные, технические, экономические, организационные и дру-
гие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-
технической сфере, а также сведения о способах осуществления професси-
ональной деятельности, которые имеют действительную или потенциаль-
ную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к ко-
торым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в
отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерче-
ской тайны.
В ст. 1465 ГК РФ, секрет производства (ноу-хау) определяется, как
сведения любого характера (производственные, технические, экономиче-
ские, организационные и другие), в том числе о результатах интеллекту-
альной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о спо-
1
СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283; СЗ РФ 2006. № 6. Ст. 636.
95
собах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют дей-
ствительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвест-
ности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа
на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведе-
ний введен режим коммерческой тайны.
Не трудно обратить внимание, что данные определения абсолютно
идентичны, в связи с этим не понятно дублирование данного определения в
обоих нормативных источниках.
Нам представляется, что данное определение необходимо оставить
лишь в четвёртой части ГК РФ, а в законе «О коммерческой тайне», уста-
новить лишь отсылочную норму, при условии, что данный закон вообще
будет существовать в российской правовой системе в будущем, что также
представляется нам весьма сомнительным.
Здесь, необходимо отметить, что весьма важно разграничение ноу-хау
(секрет производства) с коммерческой тайной. Пункт 1 ст. 3 Федерального
закона «О коммерческой тайне» (с учетом изменений, внесенных Феде-
ральным законом «О введении в действие части четвертой Гражданского
кодекса Российской Федерации») устанавливает, что коммерческая тайна –
это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю
при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доход, из-
бежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров,
работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Таким образом,
коммерческая тайна – это режим, совокупность мер, обеспечивающих кон-
фиденциальность информации, а секрет производства (ноу-хау) – сами све-
дения.
Получается, что ГК РФ определяет понятие коммерчески значимой
информации (ноу-хау), порядок его перехода от одного лица к другому, от-
ветственность за нарушение исключительного права на секрет производ-
ства, а закон «О коммерческой тайне» регулирует отношения, связанные с
96
установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны
в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау).
В этом смысле, нам представляется целесообразным, следуя логике
законодателя (стремление его к кодификации) упраздняющего законы, ре-
гулирующие отношения в сфере интеллектуальной собственности в связи с
введением в действие части четвёртой ГК РФ, закон «О коммерческой
тайне», также упразднить. Нормы данного закона, касающиеся установле-
ния режима «коммерческой тайны» в отношении секрета производства
(ноу-хау), определить в четвёртой части ГК РФ, в главе 75 ГК РФ «Право
на секрет производства (ноу-хау)».
2.3. Ограничение прав сторон и ответственность в договоре
коммерческой концессии
Статья 1033 ГК РФ предусматривает условия ограничения прав сто-
рон по договору коммерческой концессии во избежание приобретения тем
или иным хозяйствующим субъектом (или несколькими совместно) доми-
нирующего положения на рынке. Данный вопрос относится к сфере регу-
лирования Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конку-
ренции»
1
. При этом данная статья содержит прямое указание на то, что
ограничительные условия могут быть признаны недействительными по
требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица с
учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения
сторон.
Ограничения прав сторон в установленные ст. 1033 ГК РФ, по своей
природе являются дополнительными обязанностями, диспозитивного рода
1
СЗ РФ 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
97
направленные на ограничение конкуренции сторон
1
. Среди этих обязанно-
стей:
а) обязательство правообладателя не предоставлять аналогичные
комплексы исключительных прав для использования на закреплённой за
пользователем территории другим лицам или самому воздержаться от ана-
логичной деятельности на указанной территории;
б) обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем,
на территории на которой распространяется действие заключенного между
ними договора коммерческой концессии;
в). отказ пользователя от получения аналогичных прав у конкурентов
правообладателя, в том числе и потенциальных конкурентов;
г). обязательство пользователя согласовывать с правообладателем ме-
сто расположения коммерческих помещений, используемых при осуществ-
лении предоставленных по договору исключительных прав, а также их
внешнее и внутреннее оформление.
Установление указанных ограничительных условий может повлечь
нарушение антимонопольного законодательства. Ввиду этого отдельная
норма ст. 1033 ГК РФ предусматривает возможность признания недействи-
тельными указанных условий по требованию антимонопольного органа. В
самом деле расширение сети сбыта определенных товаров (работ, услуг)
путем заключения договоров коммерческой концессии не всегда будет спо-
собствовать равной конкурентной борьбе предпринимателей в данном ре-
гионе.
Естественно в каждом определённом случае данные ограничительные
условия не будут порождать нарушение антимонопольного законодатель-
ства. Лишь если будет установлено, что условия заключённого договора
коммерческой концессии влекут нарушения антимонопольного законода-
1
См.: Статью 1033 ГК РФ. Ограничения прав сторон по договору коммерческой
концессии (в ред. Федерального закона от 18.07.2011 № 216-ФЗ).
98
тельства, установленные ст. ст. 8 и 11 ФЗ РФ «О защите конкуренции»
1
, то
в этом случае они могут быть признаны недействительными по требованию
антимонопольного органа или другого заинтересованного лица.
Для простоты закон устанавливает перечень условий, которые изна-
чально являются ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК РФ), и, по большому счету,
стороны могут устанавливать любые иные ограничения (п. 1 ст. 1033 ГК),
часть из которых могут быть признаны судом недействительными. Но это
правило относится абсолютно ко всем ограничениям, которые противоре-
чат нормам действующего законодательства, так что правила коммерческой
концессии здесь неоригинальны.
Чтобы избежать нарушения антимонопольных правил, ГК разделил
ограничения прав сторон (дополнительные обязанности) договора коммер-
ческой концессии на две группы:
Первую группу составляют ограничения, установление которых в
договоре возможно, но они могут быть признаны недействительными по
требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица,
если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономи-
ческого положения сторон противоречат антимонопольному законодатель-
ству (оспоримые ограничения), а именно:
а) обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам ана-
логичные комплексы исключительных прав для их использования на за-
крепленной за пользователем территории либо воздерживаться от соб-
ственной аналогичной деятельности на этой территории. Включение такого
рода ограничительных условий правомерно, в том случае если оно обу-
словлено необходимостью более четкого определения объема предоставля-
емых по договору прав и, в частности, разграничения между сторонами
1
СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
99
территориальной и хозяйственной сферы их использования. Аналогичные
условия характерны и для традиционных лицензионных договоров.
Следует отдельно рассмотреть вопросы, по поводу использованного
законодателем понятия «аналогичные комплексы исключительных прав».
По мнению О.А. Городова
1
, если под словом «аналогичные» понимать «те
же самые», то указанное обязательство правообладателя лишается смысла,
поскольку на одной и той же территории исключительное право абсолют-
ного характера не может одновременно принадлежать двум и более субъек-
там. Также он отмечает, что природа исключительных прав предполагает
наличие персонифицированного носителя этих прав, наделенного юридиче-
ской возможностью монопольного совершения действий в отношении того
или иного охраняемого объекта и противостоящего носителю права не-
определенного круга пассивно обязанных субъектов, среди которых при-
сутствует и фигура самого правообладателя.
Вообще толкование слова «аналогичные», используемого в отноше-
нии комплекса исключительных прав или деятельности правообладателя,
играет ключевую роль в применении правила, предусмотренного абз. 1 п. 1
ст. 1033 ГК РФ. Следует отметить, что ГК РФ не содержит конкретного
определения понятия «аналогичности», а это может послужить причиной
возникновения некоторых разногласий между договорившимися сторона-
ми.
На самом деле, если под «аналогичным» понимать полностью тожде-
ственное, то деятельность или комплекс прав будет другим при изменении
любого, даже самого незначительного компонента. Возможно, законода-
тель все-таки имел в виду под словом «аналогичные» иное содержание – «в
основных (существенных) частях такие же (сходные)». Ведь только при та-
1
Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслу-
живания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммер-
ческие обозначения. / М.: Волтерс-Клувер. 2006. С. 221
100
ком толковании можно вести речь о реальной обязанности, возлагаемой на
правообладателя. Правда, тогда данный термин превращается в сугубо оце-
ночную категорию, о наличии или отсутствии которого вывод может сде-
лать главным образом суд. Поэтому, на данном этапе состояния правового
регулирования отношений связанных с регулированием договоров коммер-
ческой концессии можно рекомендовать сторонам включать в договор,
включающий данную обязанность правообладателя, расшифровку понятия
«аналогичность».
Однако ситуация имеет и еще один аспект, а именно: можно ли вклю-
чать в договор обязанность правообладателя не предоставлять другим ли-
цам ни одного из прав, которые переданы данному пользователю, или за-
прет заниматься деятельностью, которая не аналогична деятельности поль-
зователя, но касается использования исключительных прав? На этот вопрос
можно дать утвердительный ответ. Ведь комплекс исключительных прав,
предоставляемый пользователю, может быть сколь угодно широким или
узким (как и его аналог), и потому правообладатель, отказывая себе в воз-
можности предоставлять кому-либо аналогичные права, тем самым может
запретить и пользователю передавать любые права
1
. Такие же рассуждения
можно использовать и для обоснования возможности принятия правообла-
дателем на себя обязанности не вести никакой деятельности на определен-
ной территории:
а) обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на
территории, на которую распространяется действие договора коммерческой
концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляе-
мой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю
исключительных прав.
1
Нагродская В.Б. "Новые технологии (блокчейн / искусственный интеллект) на
службе права: Научно-методическое пособие" (под ред. Л.А. Новоселовой) //"Проспект",
2019. С.40.
101
Содержание этого обязательства в юридической литературе оценива-
ется по-разному. Так, А.А. Иванов считает, что таким содержанием являет-
ся запрет конкуренции, который может выражаться «в ограничении коли-
чества, ассортимента, цен товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняе-
мых, оказываемых) на данной территории, в необходимости согласовывать
порядок ведения предпринимательской деятельности и т.п.»
1
. Л.А. Трах-
тенгерц полагает, что законодатель имел в виду «отказ пользователя от ве-
дения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием
переданных ему правообладателем фирменного наименования, товарных
знаков, других объектов»
2
.
В.В. Витрянский пишет о том, что «данное положение (если оно реа-
лизовано в договоре) в первую очередь призвано ограничить собственную
деятельность пользователя (без использования исключительных прав пра-
вообладателя) по выпуску товаров, выполнению работ или оказанию услуг,
которые относятся к тем же группам, категориям, видам, что и те, которые
производятся (выполняются, оказываются) пользователем на основе дого-
вора коммерческой концессии»
3
.
Нам кажется, что ближе всех к определению сути обязательства поль-
зователя не конкурировать с правообладателем подошла Л.А. Трахтенгерц.
Но и ее толкование указанного обязательства вступает в противоречие с
императивной обязанностью пользователя, сформулированной законодате-
лем в абз. 2 ст. 1032 ГК РФ, согласно которому пользователь при осу-
ществлении предусмотренной договором деятельности обязан использовать
фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правооблада-
теля указанным в договоре образом. Поэтому обязательство пользователя
не конкурировать с правообладателем на концессионной территории следу-
1
Гражданское право. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 753.
2
Гражданское право России (Отв. ред. О.Н. Садиков) Указ. соч. С. 593.
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1022.