14
тельским спросом. Стоит отметить, что в понятии предпринимательской дея-
тельности, которое было дано в Законе РСФСР от 25.12.1990 № 445-1 «О
предприятиях и предпринимательской деятельности»
1
, данный перечень от-
сутствовал. Такой подход является более правильным.
5. Наконец, как сказано в ст. 2 ГК РФ: «предпринимательская деятель-
ность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в уста-
новленном законом порядке»
2
. Если буквально анализировать обозначенную
норму, то можно сделать вывод, что если предпринимательская деятельность
осуществляется лицами, которые не зарегистрированы в установленном по-
рядке, то такая деятельность не является предпринимательской. Думается,
что это не является верным. Но тогда возникает вопрос относительно приме-
нения ст. 171 «Незаконное предпринимательство» УК РФ
3
, ст. 14.1 «Осу-
ществление предпринимательской деятельности без государственной реги-
страции или без специального разрешения (лицензии)» КоАП РФ
4
. Для этого
существуют иные способы толкования правовых норм, такие как: системати-
ческий, логический. Можем сказать, осуществление предпринимательской
деятельности лицом, зарегистрированным в установленном порядке, является
формальным признаком, определяющий ее законный характер. Отсутствие
данного признака не приводит к тому, что деятельность не становится пред-
принимательской, а лишь указывает на то, что эта деятельность является не-
законной. Также отметим, что рассматриваемый формальный признак сам по
себе предпринимательскую деятельность не характеризует, так как только
все признаки предпринимательской деятельности могут раскрыть ее сущ-
ность, и только их целостность позволит определить ту или иную деятель-
1
О предприятиях и предпринимательской деятельности: Закон РСФСР от 25.12.1990 №
4451 (ред. от 30.11.1994) // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418 (утратил
силу).
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 18.07.2019) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
3
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 02.08.2019) //
Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
4
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 №
195-ФЗ (ред. от 02.08.2019) // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.
15
ность как предпринимательскую. Существуют мнения, что определение
предпринимательской деятельности должно содержать в себе указание на
обязательную государственную регистрацию как условие осуществление
данной деятельности. По нашему мнению, это правильно.
Также стоит не забывать и о такой особенности осуществление пред-
принимательской деятельности, как ее осуществление на основании лицен-
зии, если это установлено законодательством РФ. В качестве примера по
данному поводу приведем постановление Четырнадцатого арбитражного
апелляционного суда от 02.02.2017 по делу № А13-12879/2016
1
в котором
указано, что отказывая в удовлетворении заявления прокурора муниципаль-
ного образования о привлечении организации к ответственности, предусмот-
ренной ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, судебная инстанция указала, что для наличия
состава правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, состояв-
шего в нарушении лицензионных требований, а именно в необеспечении
наличия минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходи-
мых для оказания медицинской помощи, следует установить отсутствие в
учреждении перечисленных в распоряжении лекарственных препаратов под
торговым или международным непатентованным наименованием. Важным
является наличие (отсутствие) в продаже конкретного действующего веще-
ства. В частности, в постановлении о возбуждении дела об административ-
ном правонарушении указано на отсутствие в аптеке на момент проведения
проверки такого лекарственного препарата, как «висмут трикалия дицитрат»
(таблетки). Вместе с этим, как следует из норм права, «висмут трикалия ди-
цитрат» является международным непатентованным наименованием дей-
ствующего вещества, которое может содержаться в лекарственных препара-
тах с различными торговыми наименованиями. Так, из представленной в ма-
териалы дела распечатки государственного реестра лекарственных средств
1
См.: О привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ: По-
становление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2017 №
11АП16302/2016 по делу № А5520447/2016 [Электронный ресурс]: Доступ из СПС «Кон-
сультантПлюс», 2019: URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 20.09.2019).
16
следует, что действующее вещество с международным непатентованным
наименованием «висмут трикалия дицитрат» содержит в своем составе опре-
деленные лекарственные препараты. Согласно акту на момент проведения
проверки в аптеке имелся в наличии лекарственный препарат под торговым
наименованием из перечня данных препаратов, что не образует нарушение
нормы закона, ответственность за которое установлена ч. 4 статьи 14.1 КоАП
РФ.
Также отметим, что в правовой и иной литературе анализируются и
другие признаки предпринимательской деятельности, которые не отражены в
законодательном определении данной деятельности. Рассмотрим некоторые
из них данных признаков.
Интересным представляется такой признак, как признак профессиона-
лизма осуществления предпринимательской деятельности. Такой признак, в
частности, предлагает выделять О.М. Олейник. По его мнению, «данный
признак состоит в ведении этой деятельности людьми, имеющими опреде-
ленную квалификацию или информацию, необходимую для принятия и реа-
лизации решений. В качестве подтверждения профессионализма действую-
щее законодательство в одних случаях признает ранее полученное образова-
ние (например, юридическое, экономическое, медицинское), а в других тре-
бует сдачи предпринимателем соответствующих экзаменов (например, для
аудиторов); осуществлении предпринимательской деятельности по опреде-
ленным правилам и методикам; соответствии результатов деятельности
определенным требованиям; подконтрольности деятельности государствен-
ным органам; наличии государственных гарантий деятельности»
1
.
По нашему мнению, наличие указанного признака профессионализма в
предпринимательской деятельности и самого профессионализма как характе-
ризующей особенности данной деятельности, позволяет говорить об услови-
ях успешной конкурентоспособности. Тем более, что в реальной жизни пред-
1
Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. О.М. Олейник. М.,
2011. Т. 1. С. 2021.
17
принимательская деятельность не всегда является профессиональной с точки
зрения ее осуществления. Профессионализм как признак нужен только для
определенного количества видов деятельности, которые осуществляет пред-
приниматель. Например, это необходимо при получении лицензии на осу-
ществление конкретного вида предпринимательской деятельности. В этом
случае, предприниматель подтверждает наличие специальных знаний, опыта
работы в определенной сфере, уровень образования. И все это подтверждает-
ся соответствующими документами. Также отметим, что критерий професси-
онализма присущ весьма ограниченному количеству длительностей. В связи
с этим, признак профессионализма следует рассматривать не как обязатель-
ный, а как факультативный признак.
Следует отметить, что иные факультативные признаки предпринима-
тельской деятельности характеризуют ее с точки зрения новаторского и ин-
новационного характера. Укажем, что создателем теории предпринимателя-
новатора можно назвать Й. Шумпетер, который изучал «предпринимателя и
его деятельность, как деятельность агента, который постоянно осваивает ви-
ды производства»
1
.
По мнению А.Г. Демиевой, «предпринимательство - сложное, ком-
плексное явление современной социально-экономической жизни. Именно это
и обусловливает необходимость осмысления этого явления с точки зрения
права. При этом оно является объектом исследования экономики, социоло-
гии, психологии и философии. Все эти отрасли знания изучают предприни-
мательство и предпринимательскую деятельность в рамках своего предмета.
Поэтому единого, общепринятого определения этого вида экономической де-
ятельности не существует, что только подчеркивает необходимость исследо-
вания этого феномена»
2
.
Так, с точки зрения Й. Шумпетера, определившего такие «функции
предпринимательской деятельности, как: производство нового, еще незнако-
1
Шумпетер Й. Теория экономического развития. М., 1982. С. 68.
2
Демиева А.Г. Предпринимательская деятельность без образования юридического лица.
М., 2016. С. 10.
18
мого для потребителя материального блага или прежнего блага; введение но-
вых методов производства, не применявшихся в нем ранее; освоение новых
экономических рынков сбыта или широкое и глубокое использование преж-
них; освоение новых источников и видов сырья; осуществление новой орга-
низации производства и сбыта»
1
.
Можно сказать, что озвученные Й. Шумпетером признаки предприни-
мательской деятельности находят свое закрепление в формулируемом зако-
нодательстве, регулирующим инновационную деятельность.
Ранее Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятель-
ности»
2
среди иных признаков предпринимательской деятельности обозначал
такой признал как имущественная ответственность предпринимателя. Отме-
тим, что в современном законодательстве указанный признак не получил
должного оформления. Вместе с тем, согласимся с утверждением, что «это не
вовсе не свидетельствует об отсутствия юридической ответственности»
3
, по-
скольку данный признак характерен для предпринимательской деятельности.
Привлечение к ответственности участников предпринимательской дея-
тельности, основания и порядок данного привлечения определяются дей-
ствующим законодательством РФ. Гражданский законодатель формулируя
основания ответственности за неисполнение обязательств, указывает на от-
ветственность предпринимателя как повышенную: «если иное не предусмот-
рено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим об-
разом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской
деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее ис-
полнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е.
чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (ст.
1
Шумпетер Й. Теория экономического развития. М., 1982. С. 69.
2
См.: О предприятиях и предпринимательской деятельности: Закон РСФСР от 25.12.1990
№ 4451 (ред. от 30.11.1994) // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418
(утратил силу).
3
Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Под ред. Е.П. Губина,
П.Г. Лахно. М., 2016. С. 39.
19
401 ГК РФ)»
1
. Укажем, что к таким условиям не относятся, например, неис-
полнение обязательств со стороны контрагентов должника; невозможность
найти на рынке вследствие их отсутствия необходимого для исполнения
имущества.
На основании проведенного анализа признаков предпринимательской
деятельности, можно установить их классификацию. По нашему мнению, все
признаки предпринимательской деятельности следует классифицировать: на
те, которые указанны в легальном определении предпринимательской дея-
тельности и те, которые обозначаются правоведами в своих исследованиях;
признаки, определяющие сущность предпринимательской деятельности, и
признаки, которые носят формальный характер; признаки, которые достаточ-
ны для полноты характеристики предпринимательской деятельности и при-
знаки, которые имеют факультативное значение, т.е. наличие которых носит
исключительно ознакомительный характер.
Также следует отметить, что правоведами из признаков предпринима-
тельской деятельности вычленяются родовые признаки, такие как рисковый
характер, самостоятельность, т.е. те, которые характерны для любой эконо-
мической деятельности и видовые. К видомым признакам относятся: направ-
ленность на получение прибыли, систематичность
2
. Определение данных
признаков подводит к целесообразности проведения сравнения в аспекте со-
отношения самой предпринимательской деятельности с иными существую-
щими видами общественной деятельности: хозяйственная, экономическая
т.п. Как видится, самым широким в данном случае является понятие эконо-
мической деятельности, которую следует определить, как деятельность объ-
единяющую в себе производство, обмен, распределение, потребление и др.
Хозяйственная деятельность, является разновидностью экономической
деятельности и характеризуется тем, что в ее основе стоит организационный
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 18.07.2019) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
2
Семеусов В.А., Тюкавкин А.А., Пахаруков А.А. Правовые проблемы предприниматель-
ской (экономической) деятельности. Иркутск, 2011. С. 10.
20
порядок, который позволяет должным образом строить управленческую дея-
тельность.
Вместе с тем укажем, что предпринимательская деятельность является
также разновидностью экономической и хозяйственной деятельностей и при
этом она обладает таким видовым признаком, как исключительная направ-
ленность на получение прибыли. Как определяется В.К. Мамутовым, «поня-
тие хозяйственной деятельности включает предпринимательство, но не сво-
дится к нему»
1
.
Основной задачей, стоящей перед обществом является получение
ответа на вопрос: «Что же необходимо предпринять для формирования
высокой культуры предпринимательства, для того, чтобы нормой поведения
предпринимателей стало выполнение законодательных установлений?». На
наш взгляд, чтобы ситуация изменилась к лучшему, необходимо прежде
всего повысить культуру как самих предпринимателей, так и
предпринимательских отношений.
В связи с вышеизложенным укажем, что в настоящее время малые
предприятия, осуществляющие торговлю в России, не поддерживаются госу-
дарством, как это происходит в более развитый странах. Поэтому считаем,
что данную проблему необходимо решать с помощью расширения партиси-
пативного подхода, при этом традиционно используемый экспертный должен
также присутствовать.
Партисипативный подход, подразумевает широкое вовлечение управ-
ленческого персонала всех уровней исполнительной власти, а также рядовых
сотрудников и субъектов малого бизнеса. Такое вовлечение позволяет сде-
лать анализ существующей ситуации в функционировании механизма госу-
дарственной поддержки малого предпринимательства и сделать поиск при-
чин управленческих проблем более эффективным, благодаря более целост-
ному и разностороннему видению.
1
Хозяйственное право: Учебник / Под ред. Мамутова В.К. Киев, 2002. С. 3.
21
Вторым плюсом партисипативного подхода является подготовка спе-
циалистов и руководителей органов исполнительной власти к изменениям и
достижение необходимого уровня мотивации благодаря чувству причастно-
сти по отношению к разработанным планам изменений. И это очень важно,
потому что организационные изменения, как правило, негативно встречаются
непосредственными исполнителями, и иногда это является основной причи-
ной неудач.
Здесь надо отметить, что необходимо выдерживать некий баланс меж-
ду необходимостью вовлекать управленческий состав всех уровней исполни-
тельной власти, а также рядовых сотрудников и субъектов малого бизнеса и
необходимостью достичь конечных целей государственной поддержки. Ведь
вовлечение стоит дополнительного времени и средств, а также увеличивает
количество информации, которую необходимо обрабатывать.
После достижения определенного уровня вовлечения, эффективность
этого подхода падает. Поэтому, применение этого подхода ограничивается
договоренностями с представителями «(общественными объединениями) ма-
лого бизнеса, а так же сроками реализации государственной поддержки, ука-
занными в программно-целевых документах в отношении временных ра-
мок»
1
.
Подводя итог, торговая деятельность - совокупность действий по про-
движению товаров от изготовителей к потребителям. Торговая деятельность
является разновидностью коммерческой деятельности.
1.2 Правовое регулирование торговой деятельности
В России 28 декабря 2009 г. был принят Федеральный закон № 381-ФЗ
«Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Рос-
1
Андреева Л.В. Коммерческое право России. М., 2014. С. 28.
22
сийской Федерации»
1
, что завершило многолетнюю эпопею с его принятием.
Принятие данного закона поставило торговлю на качественно новый уро-
вень.
Действующие до этого Указ Президента РФ от 29.01.1992 № 65 «О
свободе торговли»
2
, а также Федеральный закон от 06.10.199 № 184-ФЗ «Об
общих принципах организации законодательных и исполнительных органов
государственной власти субъектов Российской Федерации»
3
и Федеральный
закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации»
4
было очевидно недостаточно для
регулирования торговли на законодательном уровне.
Название Закона указана именно торговая деятельность, как может по-
казаться относящейся ко всем видам товаров, но преобладающее количество
его норм относятся исключительно к товарам продовольственного назначе-
ния. В соответствии с ч.3 ст. 1 Закона о торговле регулирует отношения
предпринимателей при осуществлении ими торговой деятельности, а также
отношения между органами государственной власти и предпринимателям в
рассматриваемой сфере.
Отметим, что максимально допустимый уровень торговой наценки по-
ложительным образом сказывается на ценовой политике в целом.
Часть 4 статьи 9 Закона о торговле определяет следующее положение,
«согласно которому соглашением сторон договора поставки продоволь-
ственных товаров может предусматриваться включение в его цену возна-
граждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему
1
Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Феде-
рации: Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ (ред. от 25.12.2019) // Собрание зако-
нодательства РФ. 2010. № 1. Ст. 2.
2
О свободе торговли: Указ Президента РФ от 29.01.1992 № 65 (ред. от 16.05.1997) //
Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 6. Ст. 290.
3
Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнитель-
ных органов государственной власти субъектов Российской Федерации: Федеральный за-
кон от 06.10.1999 № 184-ФЗ (ред. от 02.08.2019) // Собрание законодательства РФ. 1999.
№ 42. Ст. 5005.
4
Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации:
Федеральный закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ (ред. от 02.08.2019) // Собрание
законодательства РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.
23
торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъ-
екта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенно-
го количества продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может
превышать десяти процентов цены приобретенных продовольственных това-
ров и не учитывается при определении цены продовольственных товаров»
1
.
Часть ч. 5 ст. 9 Закона о торговле гласит: «Не возможна уплата опреде-
ленного в ч. 4 вознаграждения в связи с тем, что предприниматель приобрел
товары и занимается продажей отдельных видов социально значимых продо-
вольственных товаров. Указанное выше 10 % плата (бонус) за объем реали-
зуемого продовольственного товара будет единственным вознаграждением в
пользу владельцев торговых сетей. Закон о торговле не устанавливает иные
виды вознаграждений, которых раньше было много»
2
.
В договоре поставки продовольственных товаров не возможно запре-
щения на перемену лиц в договорном обязательстве путем цессии, а также
ответственности за несоблюдение этого сторонами договора, идет в разрез со
ст. 388 ГК РФ, так как по правилам данной статьи договором может быть
установлен запрет заключения договора цессии.
В ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите
конкуренции» закреплено так называемое правило «разумности», согласно
которому «действия (бездействие) хозяйствующих субъектов могут быть
признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглаше-
ниями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не со-
здается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответ-
ствующем товарном рынке»
3
. Это относится также к перечню п. 1 ст. 13 За-
кона о торговле, в котором определяются два антиконкурентных действия:
1
Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской
Федерации: Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) // Собрание
законодательства РФ. 2010. № 1. Ст. 2.
2
Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Феде-
рации: Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) // Собрание зако-
нодательства РФ. 2010. № 1. Ст. 2.
3
См.: Еременко В.И. О реформировании российского антимонопольного законодатель-
ства // Адвокат. 2011. № 1. С. 2340.