11
механизма управления процессом кредитования. Сегодня любой
хозяйственный субъект не может позволить себе пренебрегать контролем за
кредитом. Успешное управление кредитом требует объединения усилий
кредитного контроля с направленностью субъектов хозяйствования на
получение прибыли от предоставления (получения) займа. Существует
существенное отличие в выполнении контрольной функции кредита со
стороны кредитора и со стороны заемщика. Кредитор имеет возможность
осуществлять контроль как за объектом кредита (одолженные стоимости),
так и за деятельностью заемщика. Заемщик не имеет возможности
контролировать деятельность кредитора, он осуществляет контроль лишь за
движением одолженной стоимости (т.е. контролирует лишь объект
кредитных отношений).
7) Воспроизводственная функция кредита. Эта функция проявляется
двояко. С одной стороны, получение заемщиком кредита обеспечивает
необходимый объем капитала для ведения предпринимательской
деятельности (производства). Следовательно, посредством кредита
происходит воспроизводство хозяйствующего субъекта
(товаропроизводителя) как такового. С другой стороны, в результате
предоставления кредита разным предприятиям воспроизводятся как лучшие,
так и худшие для общества условия производства товаров (качество,
себестоимость, цена).
Ипотечный кредит представлен достаточно многочисленными
видами, которые можно классифицировать по различным признакам, таким,
как: назначение кредитуемого объекта; характер участия в инвестиционном
процессе; порядок погашения долга и уплаты процентов; стабильность
процентной ставки по кредиту; стабильность величины взноса в погашение
обязательств; участие кредитора в текущих доходах и приросте; стоимость
капитала инвестора; способ финансирования перепродажи.
Многообразие форм взаимоотношения заемщика и кредитора
приводит к существованию различных условий финансирования. К
12
условиям финансирования обычно относят способ погашения долга, уплаты
процентов, порядок изменения процентных ставок, сроков кредитования,
возможность включения в кредитный договор дополнительных пунктов,
влияющих на риск сторон кредитного договора.
Особые условия предполагают включение в кредитный договор
пунктов, касающихся прав кредитора и заемщика на досрочное погашение
займа, наличия оправдывающих обязательств, возможности продажи
объекта до истечения срока кредитования, определения принципа
субординации. Наличие или отсутствие указанных условий, а также их
конкретное содержание влияют на результаты оценки рыночной стоимости
недвижимости.
Оправдывающее обстоятельство. Наличие этого пункта в кредитном
договоре означает, что в случае нарушения заемщиком условий кредитного
договора банк может рассчитывать на возмещение долга только за счет
заложенного объекта. Другая собственность, принадлежащая заемщику, не
может использоваться для этих целей. Если данный пункт отсутствует,
заемщик должен отвечать всем принадлежащим ему имуществом.
Право на досрочное взыскание долга. В соответствии с этим
условием заемщик получает право на погашение долга до истечения срока
кредитования. Наличие такого права важно в том случае, если инвестор не
исключает возможность перепродажи объекта раньше, чем будет погашен
долг. Западная практика предусматривает в таких случаях уплату
заемщиком штрафов в пользу банка. Уровень штрафа снижается по мере
приближения даты окончательного погашения долга. В некоторых случаях
кредиты «запираются» на определенный срок, запрещающий досрочное
погашение.
Право кредитора на досрочный возврат долга. Наличие такого права
предусматривает досрочное погашение остатка долга («шаровой» платеж)
независимо от того, нарушал ли заемщик условия кредитного договора.
Возможная дата досрочного погашения устанавливается в момент
13
заключения кредитного договора. При ее наступлении кредитор может
рассчитывать на получение остатка долга либо на пересмотр таких позиций,
как процентная ставка, остаточный срок погашения долга. Наличие такого
права выгодно банку.
Право на продажу недвижимости вместе с долгом. Это право
позволяет заемщику продать недвижимость до погашения кредита, причем
остаток задолженности будет погашать новый собственник, кредитор
остается прежним. Наличие такого права увеличивает риск кредитора,
поэтому банк оставляет за собой право давать разрешение на продажу
недвижимости конкретному покупателю либо право на увеличение
процентной ставки. Следует отметить, что в этом случае продавец несет
исключительную ответственность в том случае, если новый собственник
получил оправдывающее обстоятельство.
Принцип субординации. Данный пункт предполагает возможность
изменения приоритета ипотечного кредита. Если инвестор приобретает
недвижимость с участием ипотечного кредита и при этом предполагает
впоследствии использовать ее в составе инвестиционного проекта, который
будет финансироваться за счет заемных средств, то ему необходимо заранее
оговорить возможность снижения приоритета первого кредита. Отсутствие
данного пункта осложнит получение нового кредита под залог этого же
объекта недвижимости.
Деятельность кредитных организаций на российском ипотечном
рынке регламентируется действующими законодательными актами.
Регулирующими систему ипотеки. Формирование законодательной базы
ипотечного кредитования в России началось с середины 90-х гг. прошлого
столетия. Права гражданина на жилье и на охрану частной собственности
закреплены в Конституции РФ (1993 г.). Важным шагом развития
14
российского ипотечного законодательства стало принятие первой (1995 г.) и
второй (1996 г.) частей Гражданского кодекса РФ.
4
Кодекс устанавливает общие правила обеспечения кредитов под
залог недвижимости; положения о праве собственности и других вещных
правах на другие помещения; основания обращения взыскания на
заложенное жилое помещение и др. (Ипотекой, согласно ГК РФ, называется
залог недвижимого имущества. «К недвижимым вещам (недвижимое
имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр,
обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть
объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению
невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания,
сооружения, объекты незавершенного строительства» (ст. 130 ГК РФ
«Недвижимые и движимые вещи».).
ГК РФ предусматривает ряд правил в отношении обязательной
государственной регистрации права собственности и иных вещных прав на
недвижимое имущество, а также возникновения, ограничения и перехода
таких прав. Во исполнение требования ГК РФ 21.06.1997 г. был принят
Федеральный закон № 122 «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним»
5
.
Для содействия развитию вторичного рынка ипотечных кредитов в
1997 г. было создано Федеральное агентство жилищного ипотечного
кредитования (АИЖК), призванное способствовать становлению частного
кредитования жилищной сферы, в том числе на основе долгосрочного
ипотечного кредитования.
АИЖК призвано выполнять следующие функции:
4
Гражданский кодекс РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изменениями и дополнениями).
5
Гражданский кодекс РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изменениями и дополнениями).
15
- содействие развитию ипотечного жилищного кредитования
посредством рефинансирования (покупки) ипотечных кредитов, выдаваемых
коммерческими банками — первоначальными кредиторами;
- привлечение долгосрочных финансовых ресурсов для кредитования
населения;
- содействие в повышении ликвидности банков путем перевода
неликвидных активов (ипотечных кредитов) в ликвидные (наличность);
- стандартизация и унификация процедур ипотечного кредитования;
- представление интересов ипотечных структур в правительстве и
других государственных учреждениях.
Основным законом, регулирующим отношения по поводу залога
недвижимости, является ФЗ № 143 «Об ипотеке (залоге недвижимости)»
6
. В
данном законе: - определены основные требования к содержанию договора
об ипотеке и закладной; обозначен момент возникновения залога,
недвижимости; описана процедура государственной регистрации ипотеки.
Договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации.
Именно с момента его государственной регистрации он считается
заключенным и вступает в силу. Несоблюдение правил государственной
регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. При
включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор,
содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и
государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены
требования, установленные для договора об ипотеке;
- определены права и обязанности залогодателя при использовании
имущества, заложенного по договору об ипотеке;
- переход нрав на это имущество к другим лицам и обременение этого
имущества правами других лиц;
6
Федеральный закон от 16.07.1998 года № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изменениями и
дополнениями).
16
- установлены понятие последующей ипотеки и условия, при которых
она допускается, а также возможность уступки прав по договору об ипотеке;
- заложены основы развития вторичного рынка ипотечных кредитов;
- уделяется внимание особенностям ипотеки земельных участков,
предприятий, зданий и сооружений;
- четко отражены правоотношения в области ипотеки жилых домов и
квартир.
Данный закон хоть и регулирует основные правоотношения,
возникающие при ипотеке, имеет некоторые недостатки, которые не
позволяют как кредиторам, так и заемщикам активно заниматься ипотечной
деятельностью в связи с присущими ей высокими рисками. Речь идет об
обращении взыскания на заложенное имущество, которое на практике
реализовать достаточно сложно. Кроме того, закон не способствует
полноценному созданию рынка закладных, как, например, в Германии, не
вводит определенных стандартов их выпуска и их продажи инвесторам.
Законодательство, регулирующее ипотечную деятельность,
постоянно развивается. В январе 2000 года Правительством РФ была
одобрена Концепция развития системы ипотечного жилищного
кредитования в РФ. Концепция предоставляет огромный простор
инициативе субъектов РФ по выбору схемы, согласно которой в регионе
будет развиваться эта система. Любая модель долгосрочного кредитования
граждан является приемлемой, если она удовлетворяет требованию
юридической чистоты и финансовой прозрачности и в ней заложен
механизм рефинансирования.
14 октября 2003 г. был принят ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».
Принятый закон получил широкую огласку в прессе и в среде ипотечных
кредиторов. В его формулировках сразу же были найдены недостатки и
пробелы. Но существенно то, что закон разрешает банкам выпускать
ипотечные облигации как напрямую, так и через специальных ипотечных
агентов. Специальный ипотечный агент представляет собой некое
17
хозяйственное общество наподобие акционерного, которое может совершать
ограниченное количество операций. Оно приобретает права на ипотечные
кредиты и выпускает ипотечные ценные бумаги.
Однако существует немало проблем, связанных, в частности, с
регистрацией и перерегистрацией закладных при передаче их с баланса
кредитной организации на баланс ипотечного агента, с налогообложением
операций. Закон не способствует простоте и прозрачности образования и
обращения ипотечных ценных бумаг и ограничивает их привлекательность с
точки зрения инвесторов.
Помимо деятельности ипотечных агентов закон раскрывает такие
понятия и процессы, как ипотечное покрытие, требования к ипотечным
агентам, обращение взыскания на ипотечное покрытие облигаций, выдача и
обращение ипотечных сертификатов участия. Кроме того, закон
устанавливает полномочия государственных органов по рынку ипотечных
ценных бумаг и устанавливает правила контроля за распоряжением
имуществом, составляющим ипотечное покрытие.
Закон «Об ипотечных ценных бумагах» рассматривается ипотечными
кредиторами и другими экспертами рынка ипотеки как важнейший шаг на
пути формирования рынка ипотечных ценных бумаг с целью привлечения
средств инвесторов в жилищный сектор экономики.
Несмотря на то, что Закон «Об ипотечных ценных бумагах» был
принят в конце 2003 года, его реализация связана с инструкциями ЦБ, от
которых во многом зависит эффективность принятого закона. Инструкция
«Об обязательных нормативах кредитных организаций, осуществляющих
эмиссию облигаций с ипотечным покрытием» (112-И), принятая 31.03.2004
году, устанавливает три дополнительных обязательных норматива — Н17,
Н18 и Н19. Н17 - обязывает кредитную организацию иметь размер
предоставленных кредитов с ипотечным покрытием не ниже 10% от
капитала. Согласно H18, соотношение размера ипотечного покрытия и
объема эмиссии облигаций с ипотечным покрытием должно составлять
18
100%. А по Н19 объем привлеченных средств населения не должен
превышать 50% капитала банка. Кроме того, к банку-эмитенту
предъявляются повышенные требования к нормативу достаточности
капитала (H1) — 14%, в то время как для остальных этот норматив равняется
10%. Таким образом, новая инструкция делает доступной эмиссию бумаг
для очень ограниченного количества кредитных организаций.
Также Центральный Банк считает необходимым усилить
государственный контроль и надзор за специализированными ипотечными
агентами. ЦБ опасается, что иначе могут возникнуть серьезные правовые и
финансовые риски для инвесторов. Сейчас система надзора за
организациями, обладающими правом выпускать ипотечные облигации,
минимальна. Этот пробел нужно закрывать, поскольку мировой опыт
свидетельствует о том, что недостаточный контроль в этой области может
иметь серьезные последствия.
Важнейшим шагом в развитии ипотечного кредитования в России
стало принятие в декабре 2004 г. пакета законопроектов, направленных на
повышение доступности жилья для населения. Были приняты новые законы,
такие как Федеральный Закон «О кредитных историях», Федеральный Закон
«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных
объектов недвижимости».
Место Закона «Об ипотеке» в системе российского законодательства:
Гражданским кодексом РФ (п. 2 ст. 334) предусмотрено, что «залог
земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого
недвижимого имущества (ипотека) регулируется Законом об ипотеке», а
общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в
случаях, когда самим «Кодексом или Законом об ипотеке не установлены
иные правила»
7
.
7
Гражданский кодекс РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изменениями и дополнениями).
19
Закрепленные в п. 2 ст. 334 Гражданского Кодекса РФ возможности
были реализованы законодателем при создании Закона «Об ипотеке».
В Законе «Об ипотеке» введен ряд норм, аналоги которых
отсутствуют в третьем параграфе гл. 23 ГК РФ. К их числу можно отнести
нормы о возможности залога объектов незавершенного строительства (п. 2
ст. 5, ст. 76), о распространении режима ипотеки на залог прав аренды
недвижимости (п. 5 ст. 5), об установлении возможности возникновения
ипотеки в силу закона (ст. 77), о формах и способах удовлетворения
интересов залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества
без обращения в суд (ст. 55), о жилищных правах залогодателя и членов его
семьи при обращении взыскания на заложенный жилой дом или квартиру
(ст. 78), о порядке регистрации ипотеки (гл. 4), о закладной как ценной
бумаге (ст. 13―18) и др.
В ст. 337 ГК Российской Федерации указано, что, «если иное не
предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме,
какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты,
неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а
также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание
заложенной вещи и расходов по взысканию». Данное положение применимо
к любому виду залога, поэтому оно воспроизведено в п. 1 и 2 ст. 3 Закона
«Об ипотеке»
8
.
Пункт 2 ст. 334 ГК РФ говорит о том, что Закон «Об ипотеке»
рассматривается в качестве специального по отношению к Гражданскому
кодексу. Таким образом, ГК Российской Федерации установил приоритет
норм Закона «Об ипотеке» по отношению к собственным общим нормам о
залоге, но не сделал этого в отношении иных норм, изложенных в других
главах и параграфах Гражданского кодекса, но непосредственно связанных с
залогом недвижимости.
8
Гражданский кодекс РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изменениями и дополнениями).
20
Закон «Об ипотеке» восполнил пробелы в действующем
законодательстве, что, несомненно, способствовало развитию системы
ипотечного кредитования и рынка недвижимости в целом.
Некоторые нормы, содержащиеся в Законе «Об ипотеке», такие,
например, как правила страхования заложенного имущества, отличаются от
требований, предусмотренных в п. 1 ст. 334 ГК Российской Федерации.
Законом введен новый вид ценной бумаги — закладная; также введены
новые правила залога жилых помещений, которые ранее отсутствовали в
действующем законодательстве о залоге.
Вступление данного акта в силу заставило задуматься о его месте в
системе законодательства России и его соотношении с иными актами,
связанными с регулированием отношений, возникающих в связи с залогом
недвижимости, прежде всего с наиболее важными из них, а именно:
Гражданским кодексом Российской Федерации; Гражданским
процессуальным кодексом Российской Федерации; Федеральным законом
«О несостоятельности (банкротстве)»; Федеральным законом «Об
исполнительном производстве»; Федеральным законом «О регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним».
Статья 78 Закона «Об исполнительном производстве» определяет
следующую очередность удовлетворения требований. В первую очередь
удовлетворяются требования по взысканию алиментов, возмещению вреда,
причиненного здоровью, а также возмещению вреда лицам, которые
понесшим ущерб в результате смерти кормильца.
Во вторую очередь удовлетворяются требования работников,
вытекающие из трудовых правоотношений; требования членов
производственных кооперативов, связанные с их трудом в этих
организациях; требования по оплате, оказанной адвокатами юридической
помощи, выплате вознаграждения, причитающегося автору за использование
его произведения, а также за использование открытия, изобретения,