34
Однако у этого вида компенсации есть и недостатки. Первый состоит
в том, что максимальный размер компенсации - 5 млн. руб. Для крупных
правонарушений этого может быть недостаточно. Есть и второй большой
недостаток при взыскании этого вида компенсации: суд вправе уменьшить ее
размер, что обычно и делает. Строго говоря, если истец никак не
обосновывает размер искомой компенсации, но требует взыскания суммы,
превышающей 10 тыс. руб., суд то, как я полагаю, должен снизить размер
компенсации до 10 тыс. руб. Чтобы этого не произошло, истец должен
доказывать, что:
• ответчик нарушал исключительное право длительное время ;
• ответчик действовал умышленно при этом правонарушении либо по
крайней мере с грубой неосторожностью;
• ответчик совершал другие нарушения исключительных прав истца;
• действия ответчика причинили истцу убытки, состоящие в том-то и
выражающиеся такой-то суммой, и т.п.
В решении суда размер компенсации первого вида должен быть
обоснован. Однако суд не имеет права взыскать компенсацию в большем
размере, чем указано в исковом заявлении (п. 43.3 Постановления N 5/29).
Если после подачи искового заявления истец ходатайствует об увеличении
размера компенсации, суд принимает это ходатайство только после того, как
дополнительная сумма иска будет оплачена госпошлиной.
В то же время Гражданский кодекс Российской Федерации не дает
убедительного объяснения правовой природы такой компенсации: является
ли она юридической неустойкой, упрощенным способом исчисления убытков
или самостоятельной санкцией за нарушение исключительных прав.
Ответ на вопрос, который является существенным для
правообладателя, зависит от решения этой проблемы: необходимо ли
доказывать наличие убытков или нарушение исключительного права само по
себе дает право на взыскание компенсации?
35
Взыскание компенсации второго вида:
Это компенсация в размере двукратной стоимости материальных
объектов, использование которых нарушает исключительное право истца,
например, стоимости книги, содержащей авторское произведение,
звукозаписи, содержащей исполнение или фонограмму, товара,
обозначенного товарным знаком.
ГК РФ предусматривает взыскание двойной стоимости товара, в
котором использовано запатентованное изобретение, полезная модель или
промышленный образец (ст. 1406.1). К.М. Гаврилов считает
1
, что под
стоимостью контрафактного товара следует понимать цену, по которой этот
товар продается, поступает на рынок. Иными словами, это цена товара
ответчика. Поэтому «двукратный размер стоимости» контрафактных товаров
(именно это словосочетание употребляется в ст. ст. 1301, 1311, 1515 и 1537
ГК РФ, а также в ст. 1406.1 проекта изменений в ГК РФ) рассчитывается
довольно просто.
Книга, воплощающая контрафактное произведение, выпущена
ответчиком без договора с владельцем авторского права тиражом 1000 экз. и
продается им по цене 200 руб. за экземпляр. В этом случае размер
компенсации второго вида составит: 1000 (экземпляров) x 200 руб. x 2 = 400
тыс. руб. Но на практике приходится сталкиваться с более сложными
случаями.
Обычно издательство, выпустившее в свет контрафактную книгу,
продает весь ее тираж посреднику по оптовой цене. Посредник, в свою
очередь, перепродает ее по повышенной цене отдельным книжным
магазинам, причем по разным ценам.
Возникает вопрос: можно ли взыскать с издательства двойную
стоимость розничной цены экземпляра книги, реализуемой розничным
1
Гаврилов К. М. Сроки действия исключительных гражданских прав. – М: ОАО ИНИЦ
«Патент», 2017. - 162 [1] с.; 21 см.
36
торговцем? Разумеется, двукратный размер розничной цены книги может
быть взыскан с книжного магазина, однако только за ту часть тиража книги,
которую он реализует. Вопросы эти, по сути, судебной практикой не
ставились.
Книга, выпущенная издателем, может содержать несколько
произведений, одно из которых является поддельным. Таким образом, при
восстановлении двойной суммы стоимости, вы должны сначала определить
долю стоимости (цены), которая приходится на контрафактный продукт.
Нельзя не обратить внимание на то, что зачастую владельцами
исключительного права являются несколько лиц, а иск подан только одним
из них.
1
И в этом случае может быть взыскана только соответствующая часть
двойной стоимости, поскольку остальные владельцы исключительного права
в деле не участвуют.
Уже было сказано, что двойная стоимость означает цену
контрафактных товаров, проданных ответчиком. Следует иметь в виду,
однако, что нарушитель исключительного права обычно не платит
государственные налоги и часто стремится быстро продать свой
контрафактный товар, устанавливая на него низкие цены.
В связи с этим Гражданским кодексом Российской Федерации
предусмотрено, что при расчете должна учитываться не низкая цена
контрафактного товара, используемого ответчиком, а обычная цена законно
реализованного товара. Такие инструкции содержатся в ст. Искусство. 1301,
1311 и 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении
авторских произведений, объектов смежных прав и товарных знаков.
Это означает, что если ответчик продаст поддельные кожаные сумки с
торговой маркой Gucci за 10 тысяч рублей за один экземпляр, а владелец
товарного знака докажет, что обычная цена сумок с таким знаком составляет
1
Гаврилов Э.П Право интеллектуальной собственности, XXI век. Комментарий к
законодательству и научно-практические материалы / Э. П. Гаврилов. - М: Юрсервитум,
2018. - 260, [14] с.
37
50 тысяч рублей, то компенсация второго вида (двойная стоимость товара)
должна рассчитываться исходя из обычной цены таких сумок.
С другой стороны, если ответчик продает поддельные экземпляры
книги по обычной цене, то истец, ранее выпустивший ее эксклюзивное
издание (кожаный переплет, необычные иллюстрации, пергаментная бумага),
не вправе требовать возмещения вдвое большей стоимости поддельных
экземпляров исходя из цены уникального издания, выпущенного истцом.
Исправление (увеличение) цены проданных ответчиком
контрафактных экземпляров не предусмотрено при взыскании компенсации
второго вида за нарушение исключительных прав на наименования мест
происхождения товаров (статья 1537 Гражданского кодекса Российской
Федерации).
Взыскание компенсации третьего вида.
Компенсация третьего вида равна удвоенной стоимости права на
использование охраняемого объекта (произведения авторского права,
объекты смежных прав, товарные знаки). В отличие от компенсации второго
типа, где стоимость товара означает стоимость контрафактного товара,
проданного ответчиком, компенсация третьего типа означает цену права на
использование охраняемого объекта, что означает цену лицензии, по которой
обычно приобретается право на использование соответствующего объекта.
Объясним это на гипотетическом примере. Организация «Взгляд»
«подготовила аудиовизуальное произведение - телевизионную программу
«Поле чудо» и за сумму 100 тысяч долларов США продала вещательной
организации право на разовое шоу.
Состоялось телевизионное шоу. После этого организация «Взгляд»
(обладатель авторских прав на это произведение) обнаружила, что эта
трансляция была также показана вещательной организацией Б, которая не
получила никаких прав на такое шоу. В этом случае правообладатель может
38
потребовать от организации Б выплатить компенсацию третьего типа в
размере 200 тысяч долларов (100 тысяч долларов х 2).
На основании этого примера может показаться, что восстановление
такой компенсации очень просто. На самом деле это не всегда так. Известно,
что лицензионные договоры о предоставлении права использования того или
иного объекта исключительных прав делятся на исключительные
лицензионные договоры и простые (неисключительные) лицензионные
договоры.
Первые стоят гораздо дороже. Нарушитель, которому было
предложено взыскать компенсацию третьего рода, может возразить: «почему
с меня берут 200 000 долларов? Ведь я мог бы получить не эксклюзивную, а
простую лицензию, которая обошлась бы мне в полцены?
В этой связи п. 43.4 Постановления N 5/29 разъясняет, что в случаях,
когда заявляется требование о выплате компенсации в двукратном размере
стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или
товарного знака, при определении размера компенсации за основу следует
принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором,
предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент
совершения правонарушения.
Телевещательная организация А сама может быть изготовителем
телепередачи «Поле чудо», которую незаконно использовала
телевещательная организация Б. Предъявляя требование о компенсации
третьего вида в сумме двукратного размера стоимости права использования,
истец (организация А) может сослаться на то, что он приобрел за 100 тыс.
долл. США право на использование аналогичной телепередачи – «Поле
ужас». В этом случае ответчик будет доказывать, что «Поле чудо» вовсе не
аналогично программе «Поле ужас». Очевидно, придется назначать
экспертизу (за счет истца).
39
В любом случае независимо от того, на какую телепередачу
заключено лицензионное соглашение (на «Поле чудо» или «Поле ужас»),
ответчик, очевидно, будет добиваться подтверждения того, что цена
лицензии в 100 тыс. долл. США - цена за право использования. Поскольку
телевизионные передачи обычно предоставляются для вещания по
лицензионному договору с включением в них рекламы, цена рекламы и
расчеты за нее должны быть отделены от цены использования и расчетов за
использование объекта, охраняемого исключительным правом.
Таковы некоторые практические вопросы взыскания компенсации за
нарушение исключительных прав на некоторые объекты вместо возмещения
убытков.
Еще одной особенностью является наличие такого типа
ответственности за нарушение исключительных прав, как ликвидация
юридического лица и прекращение деятельности индивидуального
предпринимателя по требованию прокурора
1
.
Кроме того, можно установить частичный запрет на использование. В
этом случае частичный запрет означает:
1) в отношении фирменного наименования - запрет на его
использование в отдельных видах деятельности;
2) в отношении коммерческого образца - запрет на его использование
на определенной территории и (или) в определенных видах деятельности.
Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет
суд, арбитражный суд или третейский суд в соответствии с их компетенцией.
Прямой защитой интеллектуальных прав в отношениях, связанных с
подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов или других
правоустанавливающих документов, а также сложных предоставления этих
1
Статья 1253. Ликвидация юридического лица и прекращение деятельности
индивидуального предпринимателя в связи с нарушением исключительных прав ГК РФ
(часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019). URL:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_64629/8365248cdea23de9a1940c05bcc2d9
01fb297193/
40
результатов и средств правовой защиты, а также о прекращении охраны,
осуществляется в административном порядке соответствующими
федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными
Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 11 Гражданского
кодекса Российской Федерации и пункт 2 статьи 1401 Гражданского кодекса
Российской Федерации).
Решения этих органов вступают в силу со дня принятия, но могут
быть обжалованы в суде в установленном законом порядке.
Охрана отдельных объектов ИС: товарный знак: признание его
общеизвестным по ст. 1508 ГК РФ, изъятие из оборота контрафактных
материалов по ст. 1515; охрана НИПТ: изъятие из оборота контрафактных
товаров по ст. 1537
1
.
Признание предоставления правовой защиты недействительным по ст.
1535 и признание недействительным предоставления исключительных прав;
коммерческое обозначение: пресечение использования корпоративных
облигаций с одновременным возмещением убытков по ст. 1538; права
авторов на селекционные достижения: публикация в Федеральном законе о
селекции, в официальном бюллетене решения суда о незаконном
использовании селекционных достижений и др.
2.2. Нарушение защиты исключительного права юридического лица в
гражданском процессе
На протяжении развития гражданского права перед законодателем
стоял вопрос: насколько степень вины лица, причинившего вред, должна
влиять на обязанность возместить этот вред? Действительно, для
1
Абульмамбетова Ю.Н. Концепция «исключительных прав» и понятие «интеллектуальной
собственности» в гражданском праве // В сб. ст. по мат. XI междунар. науч.-практ. конф.
№ 8(11). URL: https://sibac.info/archive/meghdis/8(11).pdf (дата обращения: 07.09.2019)
41
потерпевшей стороны тот факт, что причинивший вред может быть
невиновен, будет слабым утешением
1
.
Так что в случае нарушения исключительных прав авторов или иных
правообладателей, для потерпевшего не имеет значения, кто является
нарушителем - производитель или продавец контрафактной продукции. Как
правило, пострадавший правообладатель может обратиться с иском к любому
из известных ему нарушителей.
Применение мер, направленных на защиту интеллектуальных прав,
также может иметь место при отсутствии вины правонарушителя
2
.
Необходимо понимать, в каких случаях невиновный нарушитель все же
может избежать ответственности за нарушение исключительных прав и есть
ли возможность уменьшить размер ответственности, предусмотренный
нормами права. Продавец контрафактных товаров будет нести
ответственность даже без вины.
В современном гражданском законодательстве вина определяется как
условие гражданской ответственности. Но в то же время в некоторых случаях
из этого правила есть исключения: лицо, причинившее вред, освобождается
от возмещения вреда, если докажет, что вред был причинен не по его вине.
Законодательством может быть предусмотрено возмещение вреда даже при
отсутствии вины лица, причинившего вред (п. 2 ст. 1064 Гражданского
кодекса Российской Федерации).
Так, например, возмещение вреда при отсутствии вины возможно при
следующих обязательствах:
вред причинен деятельностью, создающей повышенную опасность для
окружающих (статья 1079 ГК РФ);
1
Лабзин М. Невиновное нарушение авторских прав. ИС. Авторское право и смежные
права, 2018, N 2. URL: http://geum.ru/lav/index-16249.php
2
Ст. 1250. Защита интеллектуальных прав. ГК РФ (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-
ФЗ (ред. от 18.07.2019). URL: http://stgkrf.ru/1250
42
вред причинен жизни, здоровью или имуществу в результате
недостатков товара, работы или услуги либо в результате
недостоверной или недостаточной информации о них, если они были
приобретены в потребительских целях (статья 1095 ГК РФ).);
моральный вред, причиненный распространением сведений,
порочащих честь, достоинство и деловую репутацию (статья 1100
Гражданского кодекса Российской Федерации).
Рассмотрим пример: продавец широкого ассортимента товаров не
может позволить себе проверить на юридическую чистоту всю
интеллектуальную собственность, содержащуюся в продаваемых им товарах.
Продавец вступает в отношения с поставщиком, и последний гарантирует
отсутствие нарушений. На самом деле эти гарантии оказываются ложными, и
продавец, не знает, продает ли он контрафактный товар.
Или другая ситуация. Как известно, объекты авторского права не
обязаны вноситься в какие-либо общедоступные реестры. Из-за этого
невозможно достоверно установить правообладателя. Предполагая, что
правообладатель действительно находится перед ним, пользователь
произведения заключает с ним лицензионное соглашение и начинает
использовать это произведение.
Но потом выясняется, что у лицензиара не было никаких прав, и он
не мог их предоставить. Вроде бы несправедливо что-то собирать с таких
нарушителей, потому что они не знали о нарушении авторских прав. Но
возникает вопрос: что должен делать правообладатель, если он понес
убытки? Ведь он не виноват, он виноват только в том, что имеет права на
востребованную интеллектуальную собственность.
Этот вопрос обостряется до предела в тех случаях, когда невозможно
установить инициатора нарушения или если имеются какие-либо иные
препятствия для получения от него возмещения убытков. Однако также
нужно учитывать, что такой невинный пользователь все-таки что-то
43
заработал от нарушения. Получается, что если не отойти от принципа
виновности и не позволить правообладателю взыскать компенсацию с
конечного пользователя объекта, то эффективная защита исключительных
прав обеспечена не будет.
Во многих случаях потери будут несправедливо ложиться на
правообладателя, хотя кто-то может даже заработать деньги, нарушив его
права. Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности
прекратить нарушение.
Следует отметить, что в судебной практике постепенно проявилась
тенденция добиваться компенсации за нарушение исключительных прав не
только от инициаторов нарушений, но и от конечного нарушителя. Так,
например, при определении ответственности интернет провайдеров в России
стали применятся зарубежные подходы.
Согласно этим подходам, такие поставщики могут быть признаны
нарушителями с обязательством выплаты компенсации, если они уклонялись
от принятия мер по прекращению нарушения, хотя они знали или могли
знать об этом нарушении
1
.
Поэтому крайне важным остается вопрос обеспечительных мер в
случае нарушения исключительных прав. В Гражданском Кодексе
Российской Федерации предусмотрены специальные правила применения
обеспечительных мер в случае нарушения исключительных прав.
В соответствии с новой редакцией пункта 2 статьи 1252 Гражданского
кодекса Российской Федерации в целях обеспечения иска по делу о
нарушении исключительного права могут быть приняты обеспечительные
меры, установленные процессуальным законодательством, соразмерные
объему и характеру правонарушения.
1
Пазова Ф.М. Особенности правовой охраны и ответственность интернет-провайдеров за
нарушение авторских и смежных прав посредством сети Интернет. «Молодой учёный»:
Юриспруденция № 19 (257). – 2019. – с. 241-242.