72
В специальной и учебной литературе исполнителем преступления, состав
которого рассчитан на специального субъекта, вполне обоснованно признается
только лицо, обладающее признаками специального субъекта преступления.
Уголовный кодекс РФ в общем плане положительно решил вопрос о возможности
соучастия со специальным субъектом, установив в п.4 ст.34 правило, согласно
которому лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в
соответствующей статье Особенной части УК РФ, участвующее в совершении
преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за
данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника.
Лицо, совершающее преступление совместно со специальным субъектом, не может
быть исполнителем и даже соисполнителем такого преступления, а может играть
иные роли, предусмотренные уголовным законодательством для соучастников
1
.
Действия исполнителя с субъективной стороны могут быть выражены как
прямым, так и косвенным умыслом. Умысел исполнителя включает: сознание того
обстоятельства, что преступление совершается им совместно с другими
соучастниками и преступный результат станет итогом их совокупной деятельности;
предвидение общего преступного результата; желание его наступления или
сознательное допущение данного результата.
Под посредственным исполнением обычно понимается преступная
деятельность субъекта, умышленно использующего для своей преступной цели при
выполнении объективной стороны состава преступления в качестве орудия другое
физическое лицо, не обладающее общими или специальными признаками субъекта
преступления
2
.
Согласно финальному учению о действии посредственное исполнительство
может иметь следующие основные формы:
1) посредственное исполнительство на основе исключительного финального
господства над деянием при использовании неумышленно действующего третьего
лица;
1
Иванов Н.Г. Уголовное право РФ. Общая и Особенная части: Учебное пособие. М., 2003. - С. 179 – 180.
2
Арутюнов А. Вопросы посредственного исполнительства при соучастии в преступлении // Адвокатская практика. -
2002. - № 2. - С. 32
73
2) посредственное исполнительство на основе превосходящего финального
господства над деянием путем использования несвободно действующего третьего
лица;
3) посредственное исполнительство субъекта, обладающего специальными
признаками при использовании лица, на стороне которого они отсутствуют;
4) посредственное исполнительство, осуществляемое путем использования
правомерно действующего лица.
Из перечисленных форм третья, как представляется, не может быть признана
посредственным исполнительством. В остальных случаях необходимо иметь в виду,
что действия, например, невменяемых лиц, используемых исполнителем для
совершения преступления, при всей их связи с умыслом исполнителя не образуют
соучастия в преступлении.
Типичное разрешение такой ситуации состоит в том, чтобы рассматривать
подстрекателя как исполнителя преступления, а невиновное лицо - просто как
марионетку, инструмент в руках исполнителя. Такой подход к совершению
преступления можно назвать "совершением посредством" или "посредственным
исполнением". И это не часть теории соучастия в чистом виде, а отрицание
соучастия и возложение всей полноты ответственности на расчетливого
подстрекателя, находящегося "за сценой".
Отдельными авторами предлагается введение института умышленного
сопричинения, к которому следует относить: совершение преступления субъектом
совместно с лицами, которые не могут быть привлечены к уголовной
ответственности (малолетние, невменяемые); совершение преступления субъектом
вместе с лицами, которые выполняют общественно опасное деяние по
неосторожности или невиновно
1
. Понятно, что субъект преступления в указанных
случаях действует умышленно, чего нельзя сказать о малолетних, невменяемых, а
тем более о неосторожно или вообще невиновно действующих. Значит, малолетние,
1
Савельев Д. Легализовать ответственность за групповой способ совершения преступления. / Российская юстиция. –
2001. - №12. - С. 49.
74
невменяемые, неосторожно или невиновно действующие никак не соотносятся с
умышленным сопричинением.
Р.Р. Галиакбаров подчеркивает, что если посягательство осуществляется не
руками невменяемого, малолетнего или невиновно действующего лица, а
действиями надлежащего субъекта, обладающего всеми его юридическими
признаками, использующего помимо своих дополнительно физические усилия
невменяемого, малолетнего или невиновно действующего лица, то посредственное
причинение отсутствует
1
. Напротив, нам кажется, что дополнительное
использование других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу
возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РФ,
должно признаваться еще и исполнением посредством. В этих случаях подлежит
дополнительному применению п. "д" ч. 1 ст. 63 ("Обстоятельства, отягчающие
наказание") УК РФ, который, кстати, должен быть изложен в следующей редакции:
"д) привлечение к совершению преступления лиц, находящихся в состоянии
опьянения, а также лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста,
невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим
Кодексом...".
Таким образом, исполнителем посредством предлагается признавать лицо,
совершившее действия (бездействие), предусмотренные статьей Особенной части
УК РФ, полностью или частично посредством использования других лиц, не
подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других
обстоятельств, предусмотренных УК РФ, либо посредством использования
"одушевленных" орудий преступления (животных). К другим обстоятельствам,
предусмотренным УК РФ, в силу которых лицо не подлежит уголовной
ответственности, следует отнести отставание в психическом развитии (ч. 3 ст. 20 УК
РФ), невиновное причинение вреда (ст. 28 УК РФ), физическое или психическое
принуждение (ст. 40 УК РФ), исполнение приказа или распоряжения (ст. 42 УК РФ).
С.И. Никулин полагает, что ситуация с исполнением приказа или распоряжения
относится к использованию невиновно действующего лица. Строго говоря, это,
1
Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. СПб., 2007. - С. 291.
75
действительно, так, но тогда надо признать, что, например, ситуация с физическим
принуждением также относится к использованию невиновно действующего лица. На
самом деле законодатель сознательно выделяет указанные обстоятельства, что
представляется, несомненно, оправданным.
В литературе к посредственному исполнению относили случаи, таковыми не
являющиеся. К примеру, В.С. Прохоров указывал, что в случае посредственного
исполнения, сопровождавшегося психическим принуждением, не вызвавшим
состояние крайней необходимости, принуждавший является подстрекателем, а
принуждаемый - исполнителем соответствующего преступления.
С учетом изложенного можно предложить следующую редакцию ч. 3 ст. 33
УК РФ: "Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее действия
(бездействие), предусмотренные статьей Особенной части настоящего Кодекса,
либо непосредственно участвовавшее в их совершении совместно с другими лицами
(соисполнителями), а также лицо, выполнившее указанные действия (бездействие)
полностью или частично посредством использования других лиц, не подлежащих
уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других
обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредством
использования "одушевленных" орудий преступления (животных)".
3.2 Проблемы понимания соучастия в судебной практике
Теоретические проблемы применения уголовного закона имеют различную
степень значимости для практики, наиболее актуальны те из них, что по-разному
решаются Верховным Судом, постановления и определения которого, будучи
опубликованными, становятся для правоприменителей источниками уголовного
права de facto.
Выявление позиции, к которой в итоге склоняется высший судебный орган,
конечно, не завершает дискуссию ученых, но становится сильным аргументом в их
спорах. В полной мере это относится к проблемам учения о соучастии, в том числе
вопросу о возможности вменения лицу признака совершения им преступления в
составе преступной группы, если наряду с ним в совершении деяния участвовало
только лицо, не подлежащее уголовной ответственности в силу возраста,
76
невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных уголовным законом.
Большинство теоретиков такую возможность исключают, однако противоположная
позиция постепенно приобретает все больше сторонников среди
правоприменителей, чему способствует публикуемая практика высшего судебного
органа.
Эту практику стабильной, однако, назвать нельзя, и на ее колебания обращают
внимание многие исследователи
1
. Колебания эти выражались, в частности, в
следующем.
В Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. №11 "О
судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132
Уголовного кодекса Российской Федерации"
2
не было включено разъяснение,
аналогичное тому, что содержалось в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 22 апреля 1992 г. № 4 "О судебной практике по делам об изнасиловании"
3
.
С учетом соответствующего правила и формировалась практика Верховного
Суда, в спорных случаях заключавшего, что, если лицо совершило преступление с
лицом, не подлежащим уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости
или других обстоятельств, его действия не могут быть квалифицированы по
признаку совершения преступления группой лиц
4
. Причем такой подход
применялся и по делам об убийствах.
В некоторых случаях Верховный Суд исходит из того, что на момент
совершения преступления лицу не было известно о невменяемости другого лица,
совместно с которым им осуществлялось посягательство.
Наконец, трансформация взглядов высшего судебного органа привела к
исключению в декабре 2010 г. упомянутого разъяснения из п. 12 Постановления
Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29, "что может быть объяснено лишь одним:
изменением позиции высшего судебного органа по вопросу о наличии соучастия в
преступлениях, совершаемых совместно способным и не способным нести
1
Есаков Г. Квалификация совместного совершения преступления с лицом, не подлежащим уголовной
ответственности: новый поворот в судебной практике // Уголовное право. - 2011. - № 2. - С. 11.
2
Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2004. - № 8 (утратило силу).
3
Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1992. - № 7 (утратило силу).
4
Определение Верховного Суда РФ от 3 февраля 2003 г. № 9-О02-107. // СПС "КонсультантПлюс".
77
уголовную ответственность лицами". Судам, таким образом, дано указание вменять
надлежащему субъекту признак группы и в случае, когда второй участник
совместного посягательства уголовной ответственности не подлежит.
Какие приводятся теоретические доводы в поддержку этого "нового старого"
подхода?
Согласно ст. 32 и ч. ч. 1 и 2 ст. 35 УК РФ "соучастием в преступлении
признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении
умышленного преступления", "преступление признается совершенным группой лиц,
если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без
предварительного сговора", "преступление признается совершенным группой лиц
по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее
договорившиеся о совместном совершении преступления".
Сторонники широкого понимания преступной группы исходят из того, что
"законодатель не уточняет, кого он подразумевает под термином "лица": только
вменяемых, достигших к моменту совершения преступления требуемого для
привлечения к уголовной ответственности возраста, одним словом, субъектов
преступления, либо и тех, кто в силу невменяемости или недостижения требуемого
минимального возраста не может нести уголовную ответственность, потому что не
может быть субъектом преступления"; "термины "исполнители", "лица", "группа
лиц" не являются синонимами термина "субъект преступления" (признаки которого
предусмотрены в ст. 19 УК РФ как условия уголовной ответственности человека).
Как в ближнем, так и в дальнем контекстах термин "лицо" означает лишь то, что это
человек. По объему понятия "лицо", "исполнитель" значительно шире, чем "субъект
преступления", поэтому не каждый исполнитель общественно опасного деяния
может быть признан субъектом, а оценка исполнителей в групповом деянии может
различаться"
1
.
Господствующее мнение, пишет Г. Есаков, состоит в том, что соучастие
характеризуется четырьмя признаками, и, как представляется, ни одному из них эта
1
Макаров С.Д. Квалификация соучастия в преступлении с ненадлежащим субъектом // Российский судья. - 2005. - №
8. – С. 23
78
практика не противоречит. Так, первый объективный (количественный) признак
соучастия предполагает, что в совершении преступления участвуют два и более
лица; обычно в этой фразе добавляется, что лица должны быть достигшими
возраста, с которого наступает уголовная ответственность (ч. ч. 1 - 2 ст. 20 УК РФ),
и вменяемыми (ч. 1 ст. 21 УК РФ). Однако - и это принципиальный момент -
напрямую это дополнение из уголовного закона, говорящего в ст. 32 УК РФ о
"лицах" (а лица могут быть и невменяемыми, и не достигшими требуемого
возраста), не следует. Второй объективный (качественный) признак соучастия
предполагает совместность действий соучастников, и он в анализируемой ситуации
безусловно соблюдается. Первый субъективный признак соучастия предполагает
умышленность соучастия, и эта умышленность безусловно присутствует на стороне
"годного" субъекта: он осознает общественно опасный характер своих действий или
своего бездействия; осознает факт и характер участия в преступлении совместно с
другими лицами; осознает общественную опасность и характер совершаемого
исполнителем преступления. Второй субъективный признак соучастия, в силу
которого соучастие возможно только в умышленном преступлении, здесь также
соблюден. Иными словами, заключает исследователь, квалификация действий
виновного как групповых оправдывается тем, что он умышленно совершает
умышленное преступление совместно с другим лицом; то, что последнее не
подлежит уголовной ответственности, не влияет на ответственность первого.
Как представляется, приведенные точки зрения противоречат довольно ясно
выраженному представлению законодателя о преступной группе.
Закон говорит о совместном умышленном участии в умышленном
преступлении. Значит, и преступная группа должна быть связана, прежде всего,
"соумышленностью", "соединением сознаний и воль". Что предполагает наличие у
каждого из членов группы, так сказать, аппарата для осознания, адекватной оценки
своих действий (бездействия) как общественно опасных, для предвидения
возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий,
желания или допущения их наступления. Законодательное определение умысла
также предполагает, что даже если у лица при сохранении возможности осознавать
79
фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия)
отсутствует способность руководить ими, умысел все равно отсутствует, поскольку
"технически" выполняемые (не выполняемые) лицом телодвижения не являются в
точном смысле этого слова для него своими действиями (бездействием) - они не
свои, поскольку лицо ими не управляет.
Те же соображения относятся и к совершению деяния с лицом, не достигшим
возраста уголовной ответственности
1
, а равно не подлежащим уголовной
ответственности по иным основанием - ввиду отсутствия понимания того, что
другое лицо использует его как помощника при совершении преступного деяния.
Не могут быть приняты и аргументы о будто бы неясности соотношения
понятий "лицо" и "исполнитель преступления" (характерно, что некоторые ученые
из тех, чью позицию я не поддерживаю, используют слово "исполнитель",
затушевывая, видимо, неосознанно, тем самым истинное содержание
соответствующего понятия).
Действительно, человек, во время совершения общественно опасного деяния
находившийся в состоянии невменяемости, либо не достигший возраста уголовной
ответственности, либо по другим основаниям не подлежащий ответственности, в
уголовном законе также именуется "лицом". Однако в силу ст. ст. 14, 21, 24, 32 и др.
УК РФ совершить преступление, т.е. стать исполнителем преступления, может не
просто "лицо". Поэтому, в частности, лицо невменяемое и лицо, умышленно
совместно участвующее в совершении умышленного преступления, - это разные
лица, второе понятие никак не может охватить первое. Следовательно, лицо, в
момент совершения общественно опасного деяния находящееся в состоянии
невменяемости, не может быть не только исполнителем преступления, но и
соисполнителем либо соучастником.
А если у подлежащего ответственности субъекта нет соисполнителя, то с кем
этот субъект соисполняет? Ни с кем. Стало быть, и отвечать оно может только за
свои действия, но не за совершенные в соучастии, которого и не было. Иными
словами, чтобы лицо несло ответственность за совершение преступления в составе
1
Наумов А.В. Российское уголовное право: Курс лекций: В 3 т. М., 2007. Т. 1. - С. 350 - 351.
80
группы, у него должны быть соисполнители именно преступления, а не
общественно опасного деяния.
Каждый из членов преступной группы должен быть соисполнителем
преступления, а собственно термин "соисполнитель" означает, что у члена группы,
состоящей из двух участвующих в совершении преступления лиц, должен быть
тождественный ему в уголовно-правовом смысле напарник. Тогда как, в частности,
у упомянутого Прокопьева такого тождественного ему напарника не было.
Что же касается возможности вменения в указанных случаях признака группы
с предварительным сговором, то, хотя исполнители (соисполнители) преступления в
ч. 2 ст. 35 УК РФ не упоминаются, во-первых, Верховный Суд определяет такую
группу также как состоящую только из соисполнителей и, во-вторых, довольно
странно утверждать, что подлежащий ответственности субъект в принципе может
договориться о совместном совершении преступления с тем, кто лишен способности
адекватно оценивать свое поведение либо руководить им в силу недостижения
возраста ответственности, невменяемости, иных обстоятельств (чаще всего,
отсутствия вины). Подобная "договоренность" есть не что иное, как приискание себе
в помощь источника некой дополнительной силы вроде боевой собаки, которую
используют, например, в нападении при разбое.
Если, к примеру, надлежащий субъект, совершая кражу, просит не
осознающее действительного характера этих действий лицо помочь ему вынести из
квартиры и погрузить в автомашину, скажем, телевизор (будто бы для доставления
его в ремонтную мастерскую), то невиновно действующее лицо не превращается в
исполнителя, соисполнителя преступления, а отсутствие у вора соисполнителя
означает, что и он сам не становится таковым - соисполнителем. Значит, признак
совершения преступления в составе преступной группы отсутствует.
Также учеными высказываются и иные, адресованные более к здравому
смыслу соображения в пользу вменения в обсуждаемом случае признака преступной
группы. Например, А. Наумов поддерживает позицию, высказанную в упомянутых,
теперь не действующих Постановлениях Пленума от 22 марта 1966 г. № 31 и от 22
апреля 1992 г. № 4, со ссылкой на то, что такой подход в наибольшей степени
81
учитывает интересы потерпевших. Отстаивающий ту же точку зрения А. Попов
пишет: "Субъект, совершающий убийство совместно с лицами, не подлежащими
уголовной ответственности, тем не менее, значительно увеличивает свои
возможности для достижения преступного результата. Такие лица облегчают
субъекту уголовного права совершение преступления... потерпевшему безразлично,
являются ли субъектами уголовного права или нет лица, причиняющие ему смерть.
Увеличение количества посягающих значительно уменьшает его возможности на
сопротивление"
1
.
Контраргументом этим доводам является, как указывалось выше, то, что,
используя для нападения боевую собаку или, к примеру, нож, пистолет и т.п.,
посягатель также значительно увеличивает свою поражающую силу, что причиняет
или способно причинить потерпевшему значительно больший вред. Но мы же не
требуем в таких случаях вменять лицу признак совершения им преступления в
соучастии с собакой, ножом или пистолетом!
Тот вывод, что в обсуждаемых нами случаях содеянное подлежащим
ответственности субъектом не может быть квалифицировано как деяние,
совершенное в составе преступной группы, влечет необходимость решения
некоторых сопутствующих вопросов, требующих отдельного исследования.
Упомяну лишь один из наиболее актуальных.
Отстаиваемым в настоящем параграфе выводам о надлежащей уголовно-
правовой квалификации не противоречат предложения о таком изменении
уголовного закона, которое будет учитывать и существующее в законе определение
соучастия, и необходимость более строгой ответственности за деяние, совершенное
совместно - а не посредством использования этих лиц! - с лицом, не подлежащим
уголовной ответственности в силу названных в ч. 2 ст. 33 УК РФ обстоятельств.
Наиболее простым решением было бы не дополнение гл. 7 подобной нормой, а
указание на соответствующий квалифицирующий признак в некоторых статьях
Особенной части, предусматривающих ответственность за преступления,
объективная сторона которых дает возможность использовать обсуждаемую
1
Попов А.Н. Убийства при отягчающих обстоятельствах. СПб., 2003. - С. 565.