14
Как верно отмечается в литературе, заложенный потенциал наказания по
ст. 47 УК РФ используется не в полном объеме в связи с «недооценкой его
карательно-исправительных возможностей»
7
.
Развивая эту мысль, Е.С. Крылова указывает, что происшедшие в
последние годы социальные изменения обусловили возрастание строгости
наказаний, ограничивающих трудовую и профессиональную деятельность
осужденного, в частности, наказания в виде лишения права занимать
определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Автором приводятся данные выборочных исследований, согласно которым
делается вывод, что каждому третьему осужденному пришлось приобретать
новую профессию, а около половины теряли существенный процент заработной
платы. Таким образом, объем материальных утрат при применении группы
рассматриваемых наказаний при максимальных его сроках, а так же объем
моральных страданий, испытываемых осужденным, делают этот вид наказания
весьма строгим
8
.
Последствиями наказания по ст. 47 УК РФ для осужденного является то,
что оно может привести к ограничению или утрате льгот и преимуществ,
связанных с прежней должностью или работой, к прерыванию трудового стажа,
к снижению размера заработной платы.
Как справедливо отмечает А.И. Рарог, наказание в виде лишения права
занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью используется в законе настолько бессистемно, что трудно
уловить закономерности и логику законодателя при его использовании
9
.
По мнению Н.В. Мирошниченко, в качестве основного базового
принципа использования рассматриваемого наказания выступает допустимость
его применения лишь в случаях, когда имеет место тесная связь между
7
Густова Э. В. Теоретические основы построения санкций в уголовном праве РФ [Текст] : монография / Э. В. Густова ; под научной
редакцией доктора юридических наук К. К. Панько. - Москва : Юрлитинформ, 2017. С. 18.
8
Крылова Е. С. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью: теория
и практика [Текст] : монография / Е. С. Крылова ; под редакцией заслуженного деятеля науки Российской Федерауции, доктора
юридических наук, профессора В. П. Малкова ; Министерство внутренних дел РФ, Казанский юридический институт. - Изд. 2-е, перераб. и
доп. - Казань : Казанский юридический ин-т МВД России, 2017. с. 58.
9
Комментарий к Уголовному кодексу РФ [Текст] : с учетом Федеральных законов № 329-ФЗ, 330-ФЗ, 375-ФЗ / [С. А. Боженок и др.] ; отв.
ред. А. И. Рарог. - Изд. 11-е, перераб. и доп. - Москва : Проспект, 2017. с. 404.
15
занимаемой виновным должностью или выполняемой деятельностью и
механизмом совершения преступления. Автор указывает, что в основу данного
принципа положено представление о том, что лишение права как правовое
последствие преступного деяния в силу своих неотъемлемых свойств
(адекватность и соразмерность) должно быть связано с механизмом
преступления для того, чтобы установить справедливое наказание и
предупредить совершение преступлений в будущем. В случае, если такая связь
отсутствует, вопрос о запрете заниматься той или иной деятельностью должен
решаться посредством отраслевого законодательства
10
.
Отметим, что при дальнейшем изложении поставленных в работе
вопросов, мы будем придерживаться позиции, что данный вид наказания
включает в свое содержание две разновидности правоограничений: 1) лишение
права занимать определенные должности; 2) лишение права заниматься
определенной деятельностью.
Рассмотрим более подробно указанные правоограничения. Понятие
«лишение права занимать определенные должности» раскрывается
законодателем в ст. 47 УК РФ как запрет занимать должности на
государственной службе и органах местного самоуправления.
Под должностью, как указывает А.В. Кафиатулина, следует понимать
служебное положение, предполагающее выполнение определенных
обязанностей и связанных с ними прав
11
.
При формулировании данного вида наказания законодателем
используется термин «определенные должности», под которыми, как указывает
И.А. Подройкина, следует понимать должности, которые имеют свое
нормативное закрепление либо обладают соответствующими
10
Мирошниченко Н. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью // Уголовное право.
2014. № 1. С. 60.
11
Кафиатулина А. В. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью: проблема сроков //
Вестник КГУ. 2017. №3. [Электронный ресурс]. – Электрон. текстовые дан. – Режим доступа : https://cyberleninka.ru/article/n/lishenie-prava-
zanimat-opredelennye-dolzhnosti-ili-zanimatsya-opredelennoy-deyatelnostyu-problema-srokov
16
идентификационными характеристиками, которые позволяют установить
сущность судебного запрета
12
.
Однако, как нередко отмечается в литературе, формулировка,
используемая законодателем в ст. 47 УК РФ, противоречива и не согласуется с
другими нормами УК РФ и иных законодательных актов
13
. Так, в частности,
согласно примечании 1 ст. 285 УК РФ должностными лицами признаются лица,
постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие
функции представителя власти, либо выполняющие организационно-
распорядительные, административно-хозяйственные функции в госорганах,
органах местного самоуправления, госучреждениях и муниципальных
учреждениях, госкорпорациях, госкомпаниях, государственных и
муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах,
контрольный пакет акций которых принадлежит РФ, субъектам РФ или
муниципальным образованиям, а также в Вооруженных Силах РФ, других
войсках и воинских формированиях РФ.
Однако, следует отметить, что госслужба не есть служба в
государственных органах. Так, в соответствии с Федеральным законом от
27.05.2003 г. №58-ФЗ «О системе государственной службы РФ» госслужба РФ
– это профессиональная служебная деятельность граждан РФ по обеспечению
исполнения полномочий: государства РФ; федеральных органов
государственной власти, иных федеральных государственных органов;
субъектов РФ; органов государственной власти субъектов РФ, иных
государственных органов субъектов РФ; лиц, замещающих должности,
устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными законами для
непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных
органов; лиц, замещающих должности, устанавливаемые конституциями,
12
Подройкина И. А. Концептуальные основы построения системы уголовных наказаний в России [Текст] : монография / И. А. Подройкина.
- Москва : Юрлитинформ, 2018. с. 132.
13
Комментарий к Уголовному кодексу РФ [Текст] : с учетом Федеральных законов № 329-ФЗ, 330-ФЗ, 375-ФЗ / [С. А. Боженок и др.] ; отв.
ред. А. И. Рарог. - Изд. 11-е, перераб. и доп. - Москва : Проспект, 2017. с.409.
17
уставами, законами субъектов РФ для непосредственного исполнения
полномочий государственных органов субъектов РФ
14
.
Поскольку в ст. 8 Федерального закона от 27.05.2003 г. №58-ФЗ «О
системе государственной службы РФ» не дается определения должности, а
нормативно закрепляется формальный подход: должности госслужбы
учреждаются федеральным законом или иным нормативным правовым актом
РФ, законом или иным нормативным правовым актом субъекта РФ
15
, более
полным и конкретизированным представляется научное определение
должности, сформулированное Е.С. Крыловой. Так, под государственной
должностью автор предлагает понимать часть организационной структуры
государственного органа (организация), обособленную и закрепленную в
официальных документах (штатах, схемах должностных окладов и др.), с
соответствующей частью компетенции госорганов (организации),
представляемой лицу- государственному служащему в целях ее практического
осуществления
16
.
Отметим, что должности госслужбы распределяются по группам и (или)
категориям в соответствии с федеральными законами о видах госслужбы и
законами субъектов РФ о государственной гражданской службе субъектов РФ.
Впервые подобное деление государственных должностей было введено
Федеральным законом от 31 июля 1995 г. №119-ФЗ «Об основах
государственной службы в РФ», в соответствии с которым все государственные
должности делились на три категории – «А», «Б», «В». В настоящее время
должности категории «А» закреплены в Сводном перечне государственных
должностей РФ, утвержденном Указом Президента РФ от 11 января 1995 г.
№32 «О государственных должностях РФ», который включает 49
14
Федеральный закон от 27.05.2003 N 58-ФЗ (ред. от 23.05.2016) "О системе государственной службы Российской Федерации" //
"Российская газета", N 104, 31.05.2003.
15
Там же.
16
Крылова Е. С. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью: теория
и практика [Текст] : монография / Е. С. Крылова ; под редакцией заслуженного деятеля науки Российской Федерауции, доктора
юридических наук, профессора В. П. Малкова ; Министерство внутренних дел РФ, Казанский юридический институт. - Изд. 2-е, перераб. и
доп. - Казань : Казанский юридический ин-т МВД России, 2017. с. 98.
18
наименований. В то же время, необходимо заметить, что должности
федеральной госслужбы Указом Президента РФ от 31 декабря 2005 г. №1574
внесены в Реестр должностей федеральной государственной гражданской
службы.
Необходимо также обратить внимание, что ч. 2 ст. 1 ФЗ от 27.05. 2003 №
58-ФЗ "О системе государственной службы РФ" является не бесспорным с
точки зрения теоретического представления на такое понятие как госслужба.
Он гласит: деятельность лиц, замещающих государственные должности РФ, и
лиц, замещающих государственные должности субъектов РФ, настоящим
Федеральным законом не регулируется. Логика законодателя заключается в
том, что деятельность данных лиц в действительности осуществляется именно
от имени государства в целом, как суверена государственной власти, а,
следовательно, невозможно говорить о службе государству, государственной
службе. Иначе в противном случае следовало бы признать, что государство
служит государству, что является в корне неверным представлением о
сущности государственной власти.
Таким образом, следует признать, что лица, замещающие
государственные должности РФ, не считаются государственными служащими.
И.А. Филимонов и А.А. Филимонов отмечают, что стремление не признавать
государственные должности относящимися к государственной службе
обусловлено попытками вывести лиц, замещающих эти должности, из-под
ответственности перед народом, а не научным обоснованием различий качества
государственной власти в деятельности лиц, выполняющих функции
государства, в зависимости от их категории
17
.
На основании вышеизложенного, можно сделать вывод, что в настоящее
время законодатель, определяя содержание рассматриваемого наказания в
части запрещения занимать определенные должности на государственной
службе, не позволят распространить рассматриваемые ограничения на
17
Филимонов И.А., Филимонов А.А. Теория и практика назначения наказания в виде лишения права занимать определенные должности
или заниматься определенной деятельностью. // Право и политика. - 2016. - № 6. - C. 755.
19
государственные должности РФ, тем самым фактически указывая, что лица,
занимающие указанные должности не могут быть подвергнуты данному виду
наказания.
Думается, что данный подход не является последовательным и
оправданным. Если исходить из объективного смысла возникновения и
содержания госслужбы, то их деятельность заключается в обеспечении
функционирования государства как такового, а не отдельных органов и
должностных лиц. Поэтому для устранения противоречий и единообразного
применения уголовного законодательства следует распространить действие ст.
47 УК РФ путем замены словосочетания нормы «занимать должности на
государственной службе» на формулировку «занимать должности в
государственных органах».
Помимо возможности назначения наказания в виде лишения права
занимать должности госслужбы, ч.1 ст.47 УК РФ предусматривает и лишение
права занимать определенные должности в органах местного самоуправления.
Согласно Федеральному закону от 06.10.2003 г. №131-ФЗ «Об общих
принципах организации местного самоуправления в РФ» под должностным
лицом местного самоуправления понимается выборное либо заключившее
контракт (трудовой договор) лицо, наделенное исполнительно-
распорядительными полномочиями по решению вопросов местного значения и
(или) по организации деятельности органа местного самоуправления». Под
выборным должным лицом местного самоуправления в Законе понимается
«должностное лицо местного самоуправления, избираемое на основе всеобщего
равного и прямого избирательного права при тайном голосовании на
муниципальных выборах, либо представительным органом муниципального
образования из своего состава, либо представительным органом
муниципального образования из числа кандидатов, представленных конкурсной
комиссией по результатам конкурса, либо на сходе граждан, осуществляющем
полномочия представительного органа муниципального образования, и
20
наделенное собственными полномочиями по решению вопросов местного
значения
18
.
Таким образом, очевидно, что формулировка наказания, используемая в
ст. 47 УК РФ, не позволяет распространить наказание в виде лишения права
занимать определенные должности на должности в общественных
объединениях, партиях и коммерческих организациях.
В настоящее время ни в доктрине, ни в судебной практике не дается
однозначного ответа на вопрос, возможно ли применение рассматриваемого
наказания к лицу, которое оформлено на должность с нарушением закона.
Большинство современных теоретиков придерживаются мнения, что без
соответствующего закону надлежащего оформления специальных полномочий
даже при фактическом выполнении должностных обязанностей нельзя
рассматривать этого субъекта как должностное лицо
19
. Соответственно,
применение к данному лицу ответственности за должностные преступления в
виде лишения права занимать определенные должности невозможно.
Не содержит определенного разрешения рассматриваемого вопроса и
Постановление Пленума ВС РФ от 22.12.2015 №58, в котором лишь
указывается на то, что рассматриваемое наказание может назначаться тем
лицам, которые выполняли соответствующие служебные обязанности
временно, по приказу или распоряжению вышестоящего уполномоченного лица
либо к моменту постановления приговора уже не занимали должности и не
занимались деятельностью, с которыми были связаны совершенные
преступления». Однако, в абз. 3 п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда
от 16.10.2009 г. №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении
должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»
отмечается, что если лицо, назначенное на должность с нарушением
18
Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ" (с изм. и доп., вступ. в
силу с 01.01.2019) // "Российская газета", N 202, 08.10.2003.
19
Крылова Е. С. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью:
теория и практика [Текст] : монография / Е. С. Крылова ; под редакцией заслуженного деятеля науки Российской Федерауции, доктора
юридических наук, профессора В. П. Малкова ; Министерство внутренних дел РФ, Казанский юридический институт. - Изд. 2-е, перераб. и
доп. - Казань : Казанский юридический ин-т МВД России, 2017. с.99.
21
требований или ограничений, установленных федеральными законами или
иными нормативными правовыми актами, к кандидату на эту должность
(например, при отсутствии диплома о высшем профессиональном образовании,
необходимого стажа работы, при наличии судимости и т.п.), из корыстной или
иной личной заинтересованности использовало служебные полномочия
вопреки интересам службы либо совершило действия, явно выходящие за
пределы его полномочий, повлекшие существенное нарушение прав и законных
интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов
общества или государства, то такие действия следует квалифицировать
соответственно как злоупотребление должностными полномочиями либо как
превышение должностных полномочий
20
.
Однако отметим, что данный вопрос не имеет однозначного решения,
поскольку не имеет четкой правовой регламентации.
Безусловно, второй подход представляется более обоснованным. Не
случайно в примечании 1 ст. 285 УК РФ законодатель указал, что
должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по
специальному полномочию осуществляющие… либо выполняющие…, что
указывает на непосредственную связь с осуществлением или выполнением
функциональных должностных обязанностей.
М.А. Любавина также предлагает при признании субъектом должностных
преступлений лицо, которое принято на должность с нарушением требований
закона, учитывать, признаются ли управленческие решения такого лица
законными или нет. В случаях, если легитимность управленческого решения
при выполнении функций представителя власти либо административно-
хозяйственных или организационно-распорядительных функций сохраняется,
то лицо может быть признано субъектом должностных преступлений. Если же
решение, действие, бездействие лица признаются незаконными поскольку у
него отсутствуют соответствующие полномочия на принятие решения,
20
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами РФ уголовного
наказания" // "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 2, февраль, 2016.
22
совершение действия (бездействие) ввиду несоблюдения порядка назначения
его на должность или в связи с нарушением требований, предъявляемых к
кандидату на соответствующую должность, отсутствуют основания признания
лица должностным
21
. Соответственно, в последнем случае лицо может быть
привлечено к ответственности только в случае наличия в его действиях
признаков общеуголовного преступления.
Изучение судебной практики показывает, что зачастую при назначении
наказания по ст. 47 УК РФ судами не учитывается тезис о необходимой
взаимосвязи с объективными (объект посягательства, потерпевший, обстановка,
место и др.) и субъективными (мотив, специальные признаки субъекта)
признаками составов преступлений. Так, нередко можно встретить примеры,
когда рассматриваемое правоограничение применяется судом к лицу, которое
на момент совершения преступления действительно занимало определенную
должность в органах государственной власти или местного самоуправления,
однако совершенное преступление посягает на совершенно иные общественные
отношения.
Следует отметить важность четкой позиции Пленума в Постановлении от
22.12.2015 г. №58 о том, что при назначении наказания по ст. 47 УК РФ следует
исходить из того, что рассматриваемое наказание предполагает запрет на
определенный конкретными признаками круг должностей
22
.
Обратимся ко второму виду правоограничений – лишению права
заниматься определенной деятельностью.
Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение права заниматься определенной
деятельностью состоит в запрещении заниматься определенной
профессиональной или иной деятельностью.
21
Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными
полномочиями и о превышении должностных полномочий» от 16 октября 2009 года № 19 / М. А. Любавина ; [под ред. А. Н. Попова]. СПб.:
Санкт-Петербургский юридический институт (филиал) Академии Генеральной прокуратуры РФ, 2010. С. 22.
22
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами РФ уголовного
наказания" // "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 2, февраль, 2016.
23
Понятие «профессия» является родовым термином для определения
профессиональной деятельности, под которой понимается «основной род
занятий, трудовой деятельности»
23
.
Чаще всего в юридической литературе под определенной
профессиональной деятельностью понимается, во-первых, трудовая
деятельность, требующая специальной профессиональной подготовки
(педагогическая, врачебная, управление воздушным и водным транспортом и
т.д.), подтвержденная соответствующим документом (удостоверение, диплом,
свидетельство и др.), а так же деятельность, которая позволяет принимать
организационные или другие решения, характер которых устанавливается
нормативными правовыми актами (адвокатская, нотариальная и др.)
24
.
Лишение права заниматься профессиональной деятельностью
представляет собой запрет работать по определенной специальности в какой-
либо сфере независимо от организационно-правовой формы предприятия, в том
числе заниматься частной практикой (детективная, оказание юридических
услуг, оказании медицинских услуг и др.). Но следует заметить, что
недопустимо просто запретить заниматься деятельностью в какой-либо сфере
(например, в сфере торговли), а необходимо конкретизировать какая именно
деятельность запрещается.
Однако закон не сводит рассматриваемый вид наказания только к
ограничению осужденного права заниматься привычной профессиональной
деятельностью. Вместе с тем, используемое законодателем понятие «иной
деятельности» ни коем образом не конкретизируется, что на практике вызывает
немало трудностей. Следует отметить, что содержание понятия «иной
деятельности» не раскрывается единообразно и в юридической литературе. Так,
Е. С. Крылова под такой деятельностью понимает «иную, постоянную или
23
Ожегов С.И. Словарь русского языка [Электронный ресурс]. – Электрон. текстовые дан. – Режим доступа : https://slovarozhegova.ru/
24
Комментарий к Уголовному кодексу РФ [Текст] : с учетом Федеральных законов № 329-ФЗ, 330-ФЗ, 375-ФЗ / [С. А. Боженок и др.] ; отв.
ред. А. И. Рарог. - Изд. 11-е, перераб. и доп. - Москва : Проспект, 2017. - 909 с. Комментарий с путеводителем по судебной практике / Под
редакцией доктора юридических наук, профессора А. И. Чучаева. - Москва : Проспект, 2018. - 1349 с.