82
выработанные подходы «полной» и «частичной» субординации, относительно
действия соглашений о договорной субордина ции в отношении тре тьих лиц
1
.
Правило «полной» субординации
2
предполагает, что кредитор,
уступающий залоговый приоритет «падает» в конец очереди, а на вершину
вскарабкивается кредитор занимающий место ближайшее к кредитору,
уступивше му свое положение . В этом случае очередность будет выгля деть
следующ им образом (I) Caterpillar, (II) Bank (III) Peabody. Рассматривая
указанное дело суд задался вопросом, почему в результате заключения
соглашения между кредитором первой и третьей очереди, преимущество
получает кредитор второй очереди. Фактически Caterpillar не предпринял
каких-л ибо действий спос обствующих получению более высокого залогового
ранга.
Учитывая экономическую сторону в опроса, обоснованным был признан
подход «частичной субординации», согласно которому изменению
подвергае тся лишь положение сторон соглашения о субординации. Кроме
того, судом было отмечено, что прим енение правила «частичной
субординации» позволит получить приоритет лишь в той степени, в которой
действовал приоритет первонача л ьного кредитора. Так, например, если
Peabodyбыл пред ставлен кред ит в 100, а банком в 400, банк имеет приоритет,
лишь в отношении 100, которые были уступленные на основании сог л ашения.
В развитие указанного правила официальный комментарий к ЕТК
3
,
содержит общее требование о недопустимости ухудшения положений л иц, не
являющихся участниками соглашения о субординации.
1
Appellate Court Rules Secured Creditors Can Switch Priorities Pursuant to a Subordination,
Agreement if the Subordinating Creditor’s Security Interest Is Enforceable, Kevin C. McDonald,
URL: https://www.mayerbrown.com/pt/publications/detailprint.aspx?publication=9017
2
Правило «полной субординации» применялось в деле AmSouthBank, N.A. v. J&D
FinancialCorp., 679 So. 2d 695 (Ala. 1996), дело также с участием трех обеспеченных
кредиторов, где первый кредитор подчинил требование кредитору третей очереди.
3
Официальный комментарий к § 9-339 ЕТК: UniformCommercialCode. The American Law
Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. 2014 // Lexis Nexis
83
Законодательством США одним из видов сделок с залоговым
старшинством названо соглашение об уступке старшинства, в свою очередь в
иных правопорядках предусмотрены иные разновидности таких соглашений.
Положения Германского гражданского уложения о вещных правах,
содержат общее правило об установлении очеред ности прав на недвижимое
имущес тво (к которым в том числе относится ипотека), с огласно которому при
наличии нескольких прав, внесенных в один раздел поземельной книги, их
очередность устанавливается в порядке регистрации (§839 Ге рманск ого
гражданского уложения
1
).
Правилами § 880 BGB предусмотрена возможность изменения
очередности прав установленной законом на основании соглаше ния.
Отдельн о с л едует ог овориться, что Положение о несостоятель ности
ФРГ (Insolven zordung) содержит нормы о договорной субординации
кредиторов (п. 2, ст. 39)
2
. Соглашение о субординации может б ыть за ключено
как до, так и после возбуждения производства по делу о банкротстве, при
заключении так ого рода соглашений обязательно участие должника, что в
ряде случаев позволяет избежат ь спорных ситуаций относительно порядка
погашения требований кредиторов
3
.
Гражданское законодательство Франции, также предусматривают
возможность уступки приоритета, в результате к оторой кредитор
последующей очере ди з анимает место кредитора, уступающего при оритет (с т.
2424 Code Civil
4
). Кроме того, положения Code Civil содержат сходные
правила о придании публичности сведениям, об уступ ке очередн ости, пу тем
внесе ния в картотеку недвижимог о имущес тва (ст. 2430 Code Civil).
1
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. - 4-е изд.,
перераб.- М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. VIII - XIX, 1. С. 715.
2
Цит. по: Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового
регулирован ия в Германии / Пер. с нем. М.: БЕК, 2002 С. 198
3
Бычков О. Субординация в банкротстве. Корпоративный юрист. № 9. 2015
4
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона).- М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 4 -
592.
84
Марсель Пляниоль в рамках своего исследования пров одит анализ
столкновения прав не скольких залогодержателей по француз скому
законодательству
1
, по его мнению, старшинство залоговых кредиторов
следует определять «число внесения его» в соответствующий реестр.
М. Пляниоль настаивает на необходимость функционирования данного
правила, как в отношении недвижимого, так и движимого имуще ства.
Правила отечественного за конодательства о договорной субординации
залоговых кредиторов отличаются лаконичностью и лапидарным изложением
обстоятельств, заключения соглашений между зал оговыми кредиторами.
Использ ование диспозитивного метода регулирования сделок с
залоговым старшинством позволяет рассчитывать на рациональный выбор
субъектов предпринимательской деятельности при совершении сделок по
обмену залоговым старшинством, в свою очередь данное обстоятельств,
естественным образом приводит к эффективному перерас пределению благ
между заинтересованными субъектами.
Если лицо готово уступить залоговый приоритет, в счет получения, хоть
и частичного, но более скорого удовлетворения имеющихся требований,
следовательно, оно ценит полученную сумму выше имеющегося на момент
уступки залогового приоритета. В обратном сл уча е, получается, что
приобретатель залогового приоритета ценит данное благо выше имеющихся
на тот момент у него денежных средств. Разная оценка имеющихся бл аг
естественным образом при водит к их перераспределению, как следствие
залоговый приорите т переходит к более заинтересованному лицу.
Таким образом, залоговый приоритет оказывается в рука х наиболее
заинтересован ного лица способного эффективно распорядиться указанным
благом. Субъективная оценка значимос ти и полезности ресурсов для того или
иного лица приводит к их перераспред елению и росту благосостояния сторон
сделки. Элемент субъективной полезности ведете к возникновения стимула по
1
Пляниоль М. Курс Французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 936-937
85
обмену между сторонами существующими ресурсами. В рассматриваемой
конструкции, наиболее ярко указанные стимулы просматривается при
заключении сделок по уступке залогового старшинства (вопросы
экономической эффективности иных сделок с залоговым старшинством будут
рассмотрены в разделе посвящ енном конкретным сделкам). Приобретатель
залогового старшинства стремится получить наиб ол ее высокий ранг , что
естественным образом отразится на вероятности удовле творе ния
принадлежащих ему требований в максим ально возможном объеме . В свою
очередь кредитор, наделенный залоговым приоритетом, может быть
заинтересован в наиболее скором удовлетворении своих требований и не готов
нести дополнительные издержки, с вяз анные с реализацией заложенного
имущес тва, в рез ультате чего готов согласиться на уступку залогового
старшинства в пользу иного кредитора, с целью с окра щения, как сроков
исполнения обязательств, так и издержки. В указанном случае лиц о,
наделенное з алог овым приоритетом, не видит себя эффективным владельцем
указанного блага , однако приобретатель залогового старшинства видит
возможность максимизац ии имеющихся у него благ за счет приобретения
более высокого залогового ранга и готов расстаться с денежными средствами
с целью получения в да л ьнейш ем наибольшей выгоды. Кроме тог о, следует
отметить, что в указанном случае проис ходит перерас пределение рисков.
Залоговый кредитор, решивший расстаться с приоритетом,
минимизирует риск остаться б ез удовлетворения, хоть и частично
отказывается от части возможной выгоды. В свою оче редь приобретатель
стремится извлечь максимально возможную прибыль, но суще ственно
возрастает вероятность в итоге получить лишь частичное удовлетворе ние.
Таким образом, в усредненном случае стороны не обогащается за чужой счет,
напротив каждый максимизирует им еющиеся ресурсы, с учетом критериев
субъектив ной полезности. В экономике такая ситуация именуется
улучшением по Паретто (Паретто - эффективностью).
86
По мнени ю ряда отечественных исследователей, «соглашения об
изменении старшинства залогов не могут иметь широкого рас пространения,
поскольку по общему правилу в этом не заинтересованы предшествующие
залогодержатели»
1
. Возможно, указанным обст оятельством обосновано
отсутствие хоть сколько-ниб удь полных положений о сделках, направленных
на распоряжение з алоговым старшинством в действующем гражданском
законодательстве.
В с вою очередь зарубежным правопорядкам, а также ме ждународным
модельным правилам и руководствам известна и в полной мере поддержана
конструкция договорной субординации за л оговых кредиторов. Ка к правило,
используемая в целях повышения привлекательности дополнительного
финансирования при возможном дефолте должника.
§ 3.2 Естественная динамика залоговых рангов.
Помимо договорного изменения залоговых рангов, которое было
подробно рассмотрено ране е, допустимы также случаи естественного
изменения очередности удовлетворения требования залог овых кредиторов.
В частнос ти, такого рода ситуация возникает в случае возврата
заемщиком кредита старшему за логодержателю, что приводит к прекращению
старшего из залогов. Прекращение старшего залога приводит к
высвобождению мес та в очереди залоговых кредиторов. Соответственно
возникает необходимости заполнения, появившегося «своб одного» места. В
данном случае интерес вызывает судьба последующих залогов.
Видится ряд вариантов развития событий, в первом, младш ие залоговые
требования за полняют собой, образ овавшийся вакуум в залоговой
очередности, приобретая более высокий ранг (принцип скольжения). Также
допустим иной подход, согласно которому вакантная позиция
1
"Гражданский кодекс Российской Федерации: Залог. Перемена лиц в обязательств е.
Постатейный комментарий к § 3 главы 23 и главе 24"(под ред. П.В. Крашенинникова),
Статут. 2014. С. 23
87
предоставляе тся (возвращается) собственнику вещи, в свою очередь,
очередность младших залоговы х кредиторов не подвергается изменен ию
(принцип фиксации). При рассмотрении вопроса о естественном изменении
залоговых ра нгов, в научных публикациях, как правило, подвергаются
детальному рассмотрению указанные выше подходы. Полагаем, что
безосновательно оставлено без внимания иное решение (к оторое выступает
следствием второго подхода), в котором высвободившаяся ценность вещи
поступает в распоряжение необеспеченных кредиторов. Считаем
необходимость рассмотреть допустимость применения каждого из
представленных подходов, с указание положительных и отрицательных
характеристик.
Как было отмечено ранее, принцип подвижности залоговых рангов (Das
Prinzip der gleitenden Rangordnung
1
), в случае прекра щения старшего залога,
предполагает продвижение в очере ди всех последующ их ипотек, ранг
млад ших ипотек возрастает, заполняя «пустое» место.
Указанное решение имеет существенный недостаток, выраженный в
ущемлении пра в собственника вещи. Собственник, занимая активную
позицию, исполняет обеспечиваемые обязательства перед старшим
залогодержателем, фактически высвобождая место в очереди ипотек, что
естественно сопряжено с определенными расходами и вложениями. При этом,
в случае использовании наст оящего подхода, в результате движения младши х
ипотек, собственник фак тически приобретает наименее выг одную из
сущес твующих очередей (приобретая в оз можность распоряжения мла дшим из
сущес твующих рангов).
В результате собственник будет лишен возможности экономически
эффективно для себя реализ овать, возникшее право. Данное обст оятельство
естественным образом отразится на стоимости кредита, привлекаемого под
высвободившееся место, что обусловлено повышенными рисками кредитора,
1
См.: WielingH.J. Sachenecht. Band 1. Sachen, BesitzundRechteanbeweglichenSachen. Berlin,
Heidelberg, 1990. S. 78–79.
88
представляющего финансирование под залог младшей из существующих
ипотек.
В тоже время младшие залоговые кредиторы продвигаются в очереди в
отсутствие каких-либо вложений, затрат. Происходит без основательн ое
улучшение позиции держателей младших ипотек, что приводит к снижению
риска невозврата, представленного кредита. Фактически в результате
положительного стечения обстоятельств, младший залоговый кред итор
претендует на блага, на которые он раньше не рассчитывал.
Также указанный подход не отвечает критериям целесообразности с
точки зрения эконом ико-правового подхода. В результате активных действи й
собственник не приобретает каких-либо благ, что снижает привлекательност ь
погашения требований перед старшим из залоговых кредиторов. В таком
случае, залогодатель будет в большей степени заинтерес ован в исполнении
наиболее обременительных обязательств (более высокая ставка по кредиту,
значител ьные санкции за просрочку исполнения обязательств), что на наш
взгляд отрицательно отразится на привлекательности предоставления кредита.
Противоположный подход в полной мере позволяе т раз решить
описанную выше несправедливость.
Данный подход заключается в том, что залоговые ранги в данном случае
неподвижны (Fixierungs prinzip), залоговые кредиторы не претендуют на
высвободившийся приоритет. В таком с л уча е, в отечественной цивилистике,
предполагается, что старшинство в данном случае перейдет к собственнику
предмета залога. Однако, считаем, что допустимо иное решение при
использовании данного подхода, при котором старшинство будет
пропорционально распределено между необеспеченными кредиторами.
В качестве догматического основания, вышеуказанных подходов
следует воспринять абсолютную и относительную теорию старшинства
залоговых прав
1
.
1
Гантовер Л.В.Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта
вотчинного устава С.-Пб.1890 .С.148-151
89
Абсолютная теория старшинс тва (Locusteorie, Werthteorie), исходит из
того, что ранг ипотеки, определяется на основании двустороннего
волеизъявления залогодателя и залогодержателя и не подлежит
произвольном у видоизменению в результате действия третьих лиц. При
установлении залога происходит разд еление ценн ости им ущества на части,
каждой из частей которого соответствует залоговое право кредитора. Размер
этих частей определяется соотношением размера требований, обеспеченных
залогом. Под ценностью в указанном случае следует понимать остаточную
стоимость, которая поступит залог одержателю послу удовлетворения
требований всех предше ствующ их кредиторов.
В рамках указанной теории старшинство воспринимается, как нечто
подвижное, неизменяемое. В случае освобождения какого-либо места из под
залога, младшие залоговые кредиторы не получают удовлетв орения из
высвободившейся стоимости, не продвига ются в очереди (ruckennichtvor).
Собственник в праве свободно распоряжаться ценностью своего имущества, в
частности вправе представить в ка честве обеспечения при заключении
сделок
1
.
Относительная теория зиждется на прямо проти воположны х принципах,
предполагая относительную последовательность, в результате соглашения
собственника и залог одержателя происходит обременение предмета залога в
целом, даже в случае указания конкретной сум мы долга. Согласн о д анной
теории каждый из залогов охватыва ет всю ценность вещи, которая
предполагается единой, цельно и не разделимой.
Указанная теория последовательно была отражена в римском праве
2
, а
также нашла свое отражение в Проекте Вотчинного устава.
1
Гантовер Л.В.Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта
вотчинного устава С.-Пб.1890 .С. 149
2
Hypothek und Grundschuld:EinedogmatischeUntersuchungmitkritischerBerücksichtigung des
preußischenGesetzentwurfs / Von F. P. Bremer
Göttingen : Rente ,С. 1869 - 98.
90
Сторонники относительной теории множественности залогодержателей
(как следствие принципа подвижности за л оговых рангов), в ка че стве одного
из преимуществ указывают на повышение привлекательности кредита для
залогодержателей. Та к залог одержатели, пред полагая возможное случайное
продвижение в залоговом ранге с большей охотой, будут предс тавлят ь
обеспеченный залогом кредит, что естественным образом положительно
отразится на кредите в целом.
По мнению Р.С. Бевзенко, догматическая основа, теорий залогового
старшинства является равным образом искусственной, как следствие при
определении господствующей след ует отталкиваться от политико-правовой
составляющей данного вопроса
1
.В случае если оставить в стороне
конструктивную часть вопроса и учесть экономическую сторону вопр оса,
полагаем, возможным подде ржать указанную позицию, экономико-правовая
составляющая данного вопроса на наш взгляд приоритетна (в отсутствие
каких-л ибо серьезных догматичес ких возражений в отношении каждой из
теорий)
2
.
Полага ю, что доводы сторон ников теории относительног о старшинства
излишне сосредотачивают свое внимание на положении залогодержателей в
указанном случае. Прежде всего, учитывая основополагающую идею
наиболее полного использование собственником вещ и ценности
принадлежащего ему имущества. Полагаем, активные действия
сособственника, направленные на исполнение конкретных обязательств, имея
определенные цели, заслуживают большего поощрения при рассмотрении
настоящего вопроса. Высвободившийся ранг позволяет собственнику вещи
привлечь кре дит по минимальной стоимости, залогодатель, рационально
1
Р.С. Бевзенко Множественность залогодержателей // О
собственности: Сборник статей к юбилею К.И. Скловского / Сост. М.А. Ерохова. М.:
Статут, 2015. С. 101
2
Фрейтаг-Лоренговен А.Л., Материальное право проекта Вотчинного устава. Юрьев, 1914.
Т.2. С.185-186
91
используя имеющиеся ресурсы, ф актически освобождает место в очереди с
целью получения обоснованного, не случайного преимущества.
В свою очередь, доводы, приводимые сторонниками относитель ной
теории старшинства, полагаем в значительной степени являются
надуманными.
Так Новиков К.А. указывает, на этические недостатки теории
абсолютног о старшинства, отмечает, что «залогодатель зачем-то наделяется
правом оставить части стоимости за собой, т.е. уберечь ее от взысканий даже
и против тех, кто оказал ему ус л угу, кто ему поверил и предоставил в долг»
1
.
Указанный довод представлен без учета анал из а рынка кредитования, в
сущес твующей действительно кредитором как правило, выступает банк,
основополагающей целью которого является извлечение наибольшей
прибыли. В так ой ситуации не приходится говорить об этической
составляющей и особом уровне д оверия со стороны кредитора.
Также представляются доводы след ующ его п орядка: сохранение
старшинства за собственником вещи приводит к повышению рисков не
исполнения обяза тельств
2
, младшие кредиторы ф актически «могут не
получить удовлетворения и даже остаться не с чем»
3
.
Сторонники принц ипа подвижности залоговых рангов необоснованно
игнорируют, что млад шие залоговые кредиторы при заключении соглашений
учитывают, повышенные риски невозврата, что находит отражение в
стоимости кредита (процентной ставки по кре диту). Фактически должник
вносит плату за повышенный риск младших кредиторов, а последние за плату
готовы примириться с д анными риском. В основе этой тенденции ле жит
соображение, то с экономиче ской точки зрения, в торая (равно каждая
последующая) ипотека представляет собой нечто иное, чем первая
4
. В такой
1
Новиков КЛ. О динамике залоговых рангов. // Вестник ВАС РФ. 2011. №2. С. 19
2
Башмаков А.А. Основные начала ипотечного права, Л., 1891. С. 268
3
Гантовер Л.В.Залог овое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта
вотчинного устава С.-Пб.1890 .С.151
4
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2001. С. 219