72
допускается исключительно в отношении вновь устанавливаемого залога, тем
самым ограничивая возможность уступки между уже установленными
залоговыми требованиями
1
. В результате уступки вновь устанавливаемый
залог становится на место залога, старшинство, которого уступлено,
исключительно в пределах суммы, на которую простирается уступка. Тем
самым происходит обмен залог овыми рангами между с торонами соглаше ния.
В результате сделки по уступке старшинства вновь устанавливаемый залог
приобретает уступаемое старшинство. В свою очередь кредитор,
поступившийся своим приоритетом, занимает место вновь устанавливаемого
залога. Последствия так ого соглашения носят обязательный харак тер для всех
третьи х лиц. Данное соглашение фактически не затрагивает прав и интересов
третьи х лиц, так как на очередность удовлетворения иных требований данное
соглашение не влияет.
Объем вновь устанавливаемого требования, приобретающего более
высокий залоговый ранг, не может превышать суммы, на которую был
установлен залог, старшинство которого уступлено
2
. В с л уча е если вновь
устанавливаемое требование превышает объем уступленного приоритета, то
непокрытая час ть подлежи т удовлетворению в порядке очередности
сущес твующей на момент уступки. В свою очередь, в случае если требование,
приобретающее старшинство п о своему объему меньше, нежели ранее
сущес твовавшее, приоритет в части излишка пе реходит к кредит ору,
поступившемуся старшинством
3
.
Проектом предусмотрено обязательное внесение сведений об уступке
старшинства в вотчинную книгу, в отсутствии внесения соответствующе й
1
Проект вотчинного устава с объяснительною к н ему запискою, том первый. С-Петербургъ.
– 1893. С. 359
2
Новиков К.А., О динамике залоговых рангов, Вестник Высшего Арбитражного суда
Российской Ф едерации. 2011. № 2. С. 16.
3
Проект вотчинного устава с объяснительною к н ему запискою, том первый. С-Петербургъ.
– 1893. С. 460
73
записи, уступка не приобретает силы, как для сторон соглашения, так и для
третьи х лиц
1
.
Спорным вопросом в прим енении данн ой конс трукции выступает
необходимость получения разрешения собственника на совершение данной
сделки
2
. Полагаем, необходимость в получении такого согласия
отсутств овала, так фактически положение собственника предмета залога
данная сделка не затрагивала.
Также проектом в качестве сделок, направленных на распоряжение
залоговым приоритетом описывает соглашение о сохранении
(резервировании) с таршинства для последующего залога. Лицо, нуждающее ся
в кредите, име ет интерес в сохранении за собою права распоряжения
старшинством при наличии уже существующих залог ов
3
. Возможность
сохранения старшинства облегчает переговорный процесс при заключении
договоров с кредитными организациями, а также позволяет заключить сделки
с иными контрагентами на более выгодных условиях. Фактически
собственник оставляет за собой право передать приоритетное перед другими
залогодержателями право на удовлетворение из предмета залога, вновь
установленному залогу, тем самым ре зервирует место для последующего
залога.
В проекте Вотчинн ого устава, рассмотрены варианты
функционирования данной конструкции в развитых зарубежных
правопорядках, харак теризующиеся различными взглядами на основания
возникновения и функционирования. В частности, в вопросах сохранения
старшинства (на основании соглашения или на основании отметки о
старшинстве) и судьбе сохраненного старшинства в случае пуб л ичной
продажи предмета залога (в случае ес л и сохраненным старшинством до того
1
Гантовер Л.В.Залоговое право. Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта
вотчинного устава С.-Пб.1890 .С. 150-152.
2
Фрейтаг-Лоренговен А.Л., Материальное право проекта Вотчинного устава. Юрьев, 1914.
Т.2. С. 172
3
Новиков К.А. , О судьбе нескольких з алогов, установленных на одном и том же имуществе.
Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. 2010. № 6. С. 23
74
момента лицо не воспользовал ось, то сохраненное место признается
несуще ствующим, а согласно другому взгляду собственник вправе получить
ценность соответствующую этому старшинству)
1
.
Разработчиками пр оек та обосновывается необходимость установления в
отечественном праве систем ы, в которой сохранение старшинства будет
выступать видом сделки, по уступке старшинства и будет возникать
исключительно на основе соглашения залогодателя с за логодержателями. В
случае обращения взыскания на предмет залога зарезервированное
старшинство в соответствии с положения ми проекта прекращает свое
действие, так как оно не составляет обременения, пока не будет восполнено
залоговым требованием
2
.
Соглашение залогодержателей о равном старшинс тве. Проектом
допускается заключение соглашений между залогодержателями разных
рангов, согласно которым залогодержат ели действуют так, как будто «между
этими правами не существовало никаког о старшинства». Фактически данное
соглашение допускает существ ование между несколькими залогодержателями
равног о старшинства, как следствие удовлетв орения требований из предмета
залога в равных долях. Да нное соглашен ие подлежит обязательному внесению
в вотчинную книгу, с целью придачи ему характера публичности.
С разработкой проекта Вотчинного устава, впервые в отечественном
гражданском законодательстве значительное внимание уделено соотношению
прав нес кольких залогодержателей. Проект Вотчинного устава способствует
закреплению и развитию в отечес твенном законодательстве залог ового
старшинства. Разработчики при формулировании норм о старшинстве залогов
учитывали исторические корни отечественного института залога, а также
практику наиб ол ее развитых правопорядков. Проект содержит конструкции
применение, которых возможно, в том числе в современны х правовых реалиях
1
Проект вотчинного устава с объяснительною к нему запискою, том первый. С-Петербургъ.
– 1893. С.367
2
Проект вотчинного устава с объяснительною к н ему запискою, том первый. С-Петербургъ.
– 1893. С. 371
75
и позволит существенно упростить динамику залоговых рангов. В частности
это достижимо бла годаря использованию конструкции уступки старшинства
и е е подвидов. Кроме того, интересным вопросом, представляется
соотношение сделок с залоговым старшинс твом, а также акцессорности
обеспечиваемого обязательства
1
.
В последующем длительное время практическая надобность в
рассматриваемой конструкции отсутствовала. В СССР кредитование под
залог, осущес твлялось исключительно государственными банками, как
следствие какая-либ о надобн ость в д а нном механизм е отсутст вовала. Однако,
как показывает практика, с переходом к рыночной экономике и повышения
значимости привлечения кредитных средств, конструкция договорной
залоговых кредиторов выступает одним из основных способов получения
дополнительного финансирования.
Под соглашениями об изменении залогового старшинства
(соглашениями о субординации залоговых кредиторов) в зарубежной
литературе понимается договорное изменение порядка (очередности )
удовлет ворения залоговых кредиторов из стоимости обремененных актив ов.
Большинство развитых правопоряд ков поддерживают возможность
договорног о изменения правил приоритета, установленных
законодательством. Признание действительности соглашений о субординации
залоговых кредиторов отвечает общепринятой мировой практике. В
указанном случа е направление задают, положения статьи 25 "Конвенции
Организации Объединенных Наций об уступке дебиторской задолженности в
международной торговле", которыми установлено: лицо обладающее
приоритетом впра ве в одностороннем порядке, либо на основании соглашения
отказаться от него в пользу любого из существующих или будущих
кредиторов
2
.
1
Бевзенко Р.С., Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия): Сборник
публикаций. – М.: Статут, 2015. С. 45
2
"Конвенция Организации Объединенных Наций об уступке дебиторской задолженности в
международной торговле" (Заключена в г. Нью-Йорке 12.12.2001), СПС Консультант +
76
Отдельные правопорядки, как это часто бывает, имеют определенные
особенности обсуждаемой конструкции, рассмотрим подробнее указ анные
особенности.
Модельные правила европейского частн ого права
1
содержат правила о
договорной субординации незначительные по своему объему, но выступают
содержательными по существу.
Согласн о общему правилу, которое содержится в ст. IX.-4:101 - IX.-
4:107Модельных правил (далее -DCFR) приоритет между залоговыми правами
определяется на основании пол ожений закона.
В развитие указанного положения в DCFR закреплены н ормы,
предусматривающие договорное изменения старшинства нескольких залогов
(Change of ranking)
2
. Положениями указ анной нормы ус тановлена
обязател ьная письменная форма для такого рода соглашений.
Соглашения об измене нии старшинства должно б ыть заключено между
обладателями всех прав, которые могут быть затронуты изменением
залоговых рангов. Представляется, что в этом выражен осн овополагающий
принцип не допустим ости ухудшения прав третьих лиц, не являющихся
участниками таких соглашения.
Разработчики ЮНСИТРАЛ приводят ряд доводов в пользу признания и
широкого примене ния сделок о субординации залогового старшинства. В
частности, конструкция субординация залог овых кредиторов, по мнению
составителей, призвана разрешить так наз ы ваемую проблему «из быточного
обеспечения», она возникает в тех случаях, когда стоимос ть обремененных
активов значительно превышает сум му приоритета, пред ставленного
залоговому кредитору
3
.
1
DCFR представляют собой результат работы европейских исследователей в сфере
унификации частного права. Как указано в предисловии к российскому изданию DCFR,
данный документ "воплощает современную модель гражданского права".
2
Модельные правила европейского частного права / Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М., 2013,
с. 189
3
Руководство ЮНСИТРАЛ, URL: http://uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/r/09-
82672_R_Ebook.pdf, с. 93
77
Избыточное обеспечение активов приводит к значительным сложностям
при дальнейшем кредитовании, владелец активов фактически лишен
возможности получить последующий кредит под обеспечение , ввиду
отсутствия сведений о действительном об ъеме обеспечиваемого требования
1
.
Непредставление обеспечения по сделке , а равно представление
последующего обеспечения естественным образом влияет на ставку по
кредиту, в сторону увеличения и приводит к негативным э кономическим
последствия для залогодателя. Фактически лишает последнего возм ожности
наиболее полно реализовывать ценность принадлежащего ему имущества, как
следствие лишает способности извлечь максимальную выгоду из имеющихся
ресурсов (которыми в данном случае выступает остаточная стоимость
залогового имущества).
Кроме того, из л ишняя обеспеченность требований единственного
залогового кредитора, приводит к необоснованному ограничению
необеспеченных кредиторов при обраще нии взыскания на имущество
должника, вв иду невозможности установления действительного объема
активов, остающихся после выпла т зал оговым кредиторам.
Договорная субординация кредиторов, позволяет частичн о разреши ть
указанную проблему, в частности путем подчинения требований ряда
залоговых кредиторов интересам лица, осуществляющего кредитование
должника, находящегося на грани дефолта. В случаях, когда ст оимость
обремененных актив ов исчерпана, достаточная стоимость может быть
достигнута путем заключения соглашения о с убординации с кредиторами,
обладающими более высоким рангом.
В качестве основного мотива д л я заключения таког о рода соглашений,
руководство называет, предоставление новог о финансирования должнику,
которое будет спос обствовать его предпринимательской деятельности (чаще
всего во из бежание д ефолта) и тем самым увеличить вероя тность
1
Которое, как прави л о, помимо суммы долга, включает в себя возрастающую неустойку, а
также воз можные судебные расходы.
78
удовлет ворения своих требований в максимально возможном размере. В таких
соглашениях кредиторы с более высоким стат усом либо будут
субординировать свои обеспечительные права в конкретных активах
предложенному новому обеспечительному праву, л ибо договорятся
ограничить сумму требования с более высоким статусом, которое они будут
предъявлять, фиксированной суммой
1
.
Состави тели Руководства отмечают готовность банковских и иных
финансовых организаций заключать соглашения об изменении старшинства
залоговых требований, обязательным условием будет выступать прозрачность
сведений о наличии залоговых требований более высокого ранга. Однако в
целом для руководства характерен нетипичный подход к вопросу о
регистрации сдел ок о субординации залоговых кредиторов в отношении
объектов недвижимости. В иностранных правопорядках господствует мнение
о необходимости обязательной государственной регистрации указанных
сделок, с целью прида ния им пуб л ичности для всех заинтересованных лиц
(подробнее об этом далее). Разработчики Ю НСИТРАЛ напротив, считают, что
смысл в регистрации сделок о субординации отсутствует
2
, ведь такие сделки
затрагивают вопрос приоритета лишь сторон такого соглашения. Как
следствие соглашения о субординации не могут повлиять на третьих лиц, не
являющихся стороной соглашения.
След ует отметить, что регистрация сведений о субординации позволяет
достичь публичности не только в отношениях ме жду залоговыми
кредиторами. Интерес в отношении судьбы предмета залога проявляют также
необеспеченные кредиторы (п олагающиеся на возможное удовлетворение
своих требований от остаточн ой стоимости акти вов) и залогодатель,
1
Руководство ЮНСИТРАЛ, URL: http://uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/r/09-
82672_R_Ebook.pdf
2
Руководство ЮНСИТРАЛ, URL: http://uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/r/09-
82672_R_Ebook.pdf, с. 201
79
заинтересован ный в исполнении обязательств и сохранении предмета залога
за с обой
1
.
Как было отмечено ране е, з аключение соглашений о субординации
залоговых кредиторов выступает способом наиболее эффективной аллокации
ресурсов, которым в данном случае выступает залоговый приоритет.
Положи тельно с л едует отнестись к на л ичию в Руководстве ЮНСИТРАЛ
развернутых положений о функционировании рассматриваемой конструкции
в ходе производства по делу о несостоятельности (банкротстве). По мнению
разраб отчиков руководства, д л я получения наиболее полной выгоды от таких
соглашений необходимо в обязательном порядке распространить их действие
в процедуре банкротства
2
. Противниками такого подхода, высказывается
мнение, о том, что заключение таких соглашений неизбе жно приведет к
нараще нию прав третьих лиц. Полагаем, указанные опасения следует признать
необоснованными. В результате субординации, притязания кредитора
распространится л ишь на «уступленное» место (в оз никает приоритетное
право, лишь в пределах размера требований предыдущего кре дитора), что не
может привести к нарушению прав и интересов третьих л иц. В результате
заключения соглашения объем уступаемого приоритета не расширяется,
кредитор не наделяется приоритетом более высокой очереди, нежели чем
приоритет, которым облад ал кредитор, уступивший свое место
3
.
Согласн о п. 240 рекомендаций к Руководству ЮНСИТРАЛ, действие
соглашений о субординации в обязательном порядке следует распрос транить
в пр оизводстве по делу о банкротстве
4
.
Интересно, что данные рекомендации, по мнению составителей,
применимы не только в отношении залоговы х прав, возникш их до введения
1
Интерес залогодателя может быть обоснован выгодами от порядка исполнения
обязательств, в частности уплатой значительного размер неустойки.
2
Руководство ЮНСИТРАЛ, URL: http://uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/r/09-
82672_R_Ebook.pdf. С. 248
3
Руководство ЮНСИТРАЛ, URL: http://uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/r/09-
82672_R_Ebook.pdf, п. п.63, С. 498
4
Там же С. 514
80
банкротст ва, а также в отношении обеспечительных прав, возникших после
открытия производства по делу о банкротстве. Указанная ситуация мыслима в
случаях необходимости привлечения дополнительного финансирования.
Положения руководства, строго оговаривают случаи создания
обеспечительного интереса, имеющего приоритет перед ранее возникшими
обеспечительными правами
1
на стадии банкротства. В частности, необ ходимо
наличие двух обязательных критериев: нев озможности привлечения
дополнительног о финансирования в отсутствие обеспечения, а также
необходимость обязательного учета интересов существующих обеспеченных
кредиторов.
Полагаем, применение положений о субординации позволит обеспечить
прозрачность и предска зуемость режима несостоятельности с точки зрения его
последствий для обеспеченных кредиторов. Кроме того, поз волит
обеспеченным и необеспеченным кредиторам более точно оценива ть риски,
связанные с предоставлением кредита.
При подготовке вышеуказанны х международных правил правила о
субординации залоговых кредитор ов был и частично заимствованы из
американского законодательства.
Единообразный торговый кодекс США (Uniform Commercial Code)
2
содержит общее правило, согласно которому существует возможность
договорной субординации залоговых кредиторов. Условия, виды и порядок
заключения такого рода соглашений в указ анном акте не конкре тизируются .
Вопросы договорной субординац ии залоговых кредиторов
неоднократно поднимались в ряде пре цедентов.
1
Там же С. 507
2
Uniform Commercial Code. The American Law Institute and National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws. 2014 // Lexis Nexis.
81
В деле Caterpillar Financial Services Corporationvs. Peoples National Bank,
N.A.
1
обсуждались возможные последствия заключения таких соглашений.
В рассм атриваемом кейсе, организации S-coal в разное время были
привлечены кредитные средства от трех организаций: Peabody Energy
Corporation (Peabody) в 2005 году, Caterpillar Financial Services Corporation
(Caterpillar) в 2006 году и Peoples National Bank (Bank) в 2008 году.
Предметом залога, пред ставленного должник ом с целью обеспечения
исполнения обязательств, п о указанным договорам кредитования выступило
одно и т о же имущество – горно-шахтовое оборудование.
В 2007 году (до получения кредитной лини от национального банка) S-
coal допустило просрочку по указанным выше кредитным обязательствам.
Руководствуя сь принципом приоритета (т.е. по дате возникновения залогового
приоритета), возникла следующая очередность: от старших к младшим:
Peabody, Caterpillar, Bank.
В связи с предоставление м национальным банком кре дита после
дефолта должника для того, чтобы избежать банкротства последнего, Peabody
пришло к соглашению об уступке залоговог о приоритета в пользу б анка.
Надеясь, что финансирование , представленное банком, позволит улучшить
положение S-Coal и в последующем увеличит шансы Peabody получить
исполнение по кредитному договору. По результату достигну тых
договоренностей банк занял первую очередь среди залоговых кредиторов.
Caterpillar не выступало стороной соглашения об уступке залогового
приоритета, обратилос ь в суд, полагая, что указанным соглашением
необоснованно были ухудшены права, данного общества, как залогового
кредитора.
При рассмотрении настоящего дела Седьмым окружным
апелляционным судом США были подвергнуты изучению ране е
1
URL: http://media.ca7.uscourts.gov/cgi-bin/rssExec.pl?Submit=Display&Path=Y2013/D03-
04/C:12-2854:J:Posner:aut:T:fnOp:N:1093025:S:0,