62
млад ший залогодержатель не пожелает этим правом воспользоваться. Исходя
из общего принципа следования залога за вещью, такой залог должен был бы
сохранит ься (как сохраняется обычный залог при продаже вещи
залогодателем трет ьему лицу), каких-либо изъятий для случаев
множественности залогов в ГК установлено не было.
Такое решение совершенно уничтожает всю ценность за логового
приоритета старшего залогодержателя. Если старший залогодержатель
пожелает обратить взыскание на предмет залога, а младший – нет, а вещь
будет оценена (с учетом требования скорой продаж и) в ходе реализации
предмета залога, например, в сумме 80, то эта стоимость будет неизбежно
снижаться еще и на 20 (размер младшего обременения).
В итоге покупатель вещи будет готов за нее заплатить не более 60 (имея
в виду возможное обращение взыскания по требованию младшего
залогодержателя, которому придется выплатить 20). Получается, что в итоге
старший залогодержатель получает не полностью свой долг (который
составлял, напомню, 70), а только его часть – 60. В оставшейся части он
остается не удовлетворенным. И виновником этой ситуации является младший
залогодержатель, который не пожелал обратить взыскание на залог.
Имеются серьезные сомнения в ра циональности такого реше ния: смысл
залогового старшинства как раз и заключается в том, чтобы отодвинуть всех
других кредиторов залогодателя от стоимости заложенной вещи и з анять
первое место в упомянутой выше очереди у окошка в кассу за деньгами. Но,
выходит, младший залог выступает своеобразным якорем, понижая ценность
залогового приоритета старшего кредитора. В результате совершенно
парадоксальным образом мла дший залогодержатель оказывается в
приоритетном положении по отношению к старшему залогодержателю.
Очевидно, что в такой ситуации зал огодержатель, имеющий
старшинство, ни при каких обстоятельствах не допустит ухудшения своей
позиции путем установления залог одателем последующего залога. Именно
поэтому договорная практика (прежде всего кредитных орг анизаций) и
63
придерживалась крайне жесткой ли нии, направленной на договорное
блокирование последующих залог ов, благо соответст вующие нормы и ГК РФ,
и Закона об ипотеке позволяли это сделать. Понятн о, что при таком
совершенно неудовлетворительном положении дел ожидать серьезного
развития множественности залогов в российской юрисдикции не приходилось.
Фактически возникала ситуация когда значительные в стоимостном
выражении а ктив ы не могли быть использованы в полной мере для
обеспечения кре дита.
В ходе реформы залогового права законодатель довольно решительно
приступил к разрешению этой проблем ы . Первое, что было сделано на этом
пути, это введе ние законодателем норм, которые установили, если так можно
выразиться, принцип свободы последующих залогов. Так, из с т. 342 ГК РФ
были изъяты пол ожения о возможности устан овления в договоре
предшествующего залога возможности блокирования в той или иной форме (в
форме прямого запрета или же уст ановления необходимости согласия
залогодержателя) старшим з алог одержателем млад ших з алогов. Такой
подход, в общем соответствует теоретическому представлению о
распорядительных возможностях всякого собственника: пере дача имущества
в залог, то есть, распоряжение им, может быть ограничено только законом (ср.
п. 2 ст. 209 ГК РФ в прежне й редакции и п. 2 новой редакции ст. 342 ГК РФ).
Кроме того, в Кодекс были внес ены изменения, установившие
регулирование, которому подчинено возникновение залогового старшинства.
По общему правилу, старшинство определяется моментом возникновения
залога (предл. 1 п. 1 ст. 342.1 ГК РФ), который, в свою очере дь, определ яется
по правилам ст. 339.1 ГК РФ в зависимости от вида заложенного имущества.
Для недвижимости, бездокументарных ценных бумаг, исключительных прав
(подлежащих регистрации) и долей в уставных капиталах обществ с
ограниченной ответственнос тью установлен принцип обязательности
внесения записи о залоге (принцип внесения, Antragsprinzip), то есть, само
64
залоговое право в озникнет в момент совершения соответствующей записи в
соответствующем реестре (п. 1 ст. 339.1 ГК РФ).
Для прочих же объектов момент возникновения залога опре деляется в
зависимости от обстоятельств либо (а) моментом заключения договора залога
(зал ог нал ичного имущества), либо (б) моментом поступления в собственность
предмета залога (при залоге будущего им ущества), либ о (в) моментом
возникновения обеспече нного обязательства (при залоге по будущим
требованиям) (п. 2 и 3 ст. 341 ГК РФ).
Однако в этой норме установлено, что соответствующие правила
применяются для целей разрешения вопроса о существовании за лога в
отношениях между залогодержателем и залог одателем.
Таким образом, дл я определе ния с таршинства (то есть, для отношений
между залогодержателями) эти нормы применены быт ь не могут. Между тем,
в соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 339.1 Кодекса залогодержатель по так ому залогу
вправе в отношениях с третьими лицами (а другие залогодержатели также
относятся к их числу) ссылаться на наличие залога лишь с момента
совершения записи об уче те залога в нотариальном реестре уведомлений о
залоге имущества.
Исключением из этого правила являются случаи, когда будет доказано,
что третье лицо знало или должно было знать о том, что залог возник ранее.
Таким образом, в отношении добросовестных залогодержателей старшинс тво
залога буде т определя ться по дате регистрации уведомления о залоге, а не по
дате нас тупления события, указ анного в п. 2 и 3 ст. 341 ГК РФ. Отличие этой
модели определения старшинства от той, которая суще ствует для
недвижимости, д олей в ООО, б ездокументарных ценных бумаг и
исключительных прав, заключается в том, что в последнем случае
старшинство определяется исключительно по записи (незаписанна я ипотека,
к примеру, вообще не имеет никаких последствий, она просто не возникла).
В первом же случае регистрация уведомления хотя и выполняет
функцию, близкую к конститутивной, но, тем не менее , отсутствие такой
65
регистрации не имеет значения для ситуаций, когда другие залогодержателя
были, к примеру, уведомлены залогодателем о ранее установленном, но не
учтенном в рее стре уведомлений залоге.
Это пра вило выражено теперь в п. 8 ст. 342.1 ГК РФ: после
распределения сумм, вырученных от реализации заложенного имущества,
между всеми за логодержателями реализованного заложенного имущества,
заявившими свои требования к взысканию, в порядке очередности
распределяются суммы неус тойки, убытков и иных штрафных санкций,
подлежащих уплате залогодержателю в соответствии с условиями
обеспеченного обязательства. Таким образом, был достигнут экономическ ий
эффект, позволяющий защищать требование о возврате основной с уммы
млад шего долга (п о сравнению со старшей неустойкой) как требование,
имеющее более серьезное экономическое основание. С одной стор оны, это
повысило привлекательность механизма установления п ослед ующего залога
(ведь ситуации, когда старшие неустойки «съедят» всю вырученну ю от
продажи залога сумму более невозможны). А с другой стороны,
комментируемое решение сд елало залоговое старшинство легко
пр осчитываемым м атематически: числовое выражение старшинства – это
первоначальная сумма долга и размер процентов на нее, определенный в
соответствии с условиями обеспеченного обязательства.
Глава 3. Динамика залоговых рангов.
§ 3.1 Договорная динамика залоговы х рангов.
66
Наличие эффективных и подробных норм об обеспечении исп олнения
обязательств в долгосрочной перспективе поз воляет добиться значительных
экономических выгод, в частнос ти путем привлечения кредитов от
внутренних и иностранных кредиторов, что в целом найде т положительное
отражение в гражданско-правовом обороте. Наличие развитых институтов
обеспечения исполнения обязательств способствуе т снижению стоимости
товаров и услуг, а также приводит к большей доступности кредита, в том числе
потребительского. Одним из наиболее эффективных способов привлечения
оборотного капитала выступает кредит под обеспе че ние. Пре доставления
должником обеспече ния приводит к с нижению риска кре дитора
предоставляющего финансирование, ввиду суще ствования возможности
обращения взыс ка ния на обремененные активы в случа е неплатежа. Зал ог
позволяет кредитору получить привиле гированный статус, а вместе с ним и
определенные гарантии в сравнении с необеспече нными кредиторами.
Снижение рисков е стественным образом приводит к увеличению объема
кредитов и снижению их стоимости (процентной ставки по кредиту).
Взгляд на залог как на определенную ценность вещи позволяет говорить
о необходимости предоставления собственнику вещи возможности
неоднократно и максимально полно использовать ценность принадле жащего
ему имущества (в частности с целью привлечения кредитных с редств).
Реализуя такую возм ожность лицо вправе заключить ряд сделок, обременив
принадлежащую ему вещь требованиями нескольких залоговых кредиторов
(ввиду чего естественным образом возникает множественн ость л иц на стороне
залогодержателя).
Залоговый пр иоритет в таком случае выступае т определенного рода
ресурсом (бл агом), как пра вило, любое б л аго рано или поздно подлежит
вовлечению в оборот с целью его перераспределения и последующего
эффективного использования.
Возможность заключения сделок, направленных на распоряжение
приоритетом, предоставляе т лицу пра во принять решение об использовании
67
данного ресурса наиболее выгодным для с ебя с пособом. Полагаем, вопрос о
допустимости (недопустимости) заключения соглаше ний об изм енении
порядка удовлетворения требований залоговых кредиторов, целиком и
полностью находится в плоскости рассуждений о границах принципа свобод ы
договора.
При опре делении очередности удовлетв орения требований нескольких
залогодержателей в отношении одного и того же актива гражданское
законодательство предлагает руководствоваться принципом приоритета.
Действие указанного принципа проявляется в максиме: «Prior tempore potior
iure» (кто раньше по времени, тот сильнее в праве)
1
.
Согласн о общему правилу, установленному ст. 342.1 Г К РФ, порядок
удовлет ворения притязаний неск ол ьких залоговых кредиторов поставлен в
строгую зависимость от момента возникновения залогового права. В случаях
когда внесения записи в соответствующий реестр носит
правоус танавливающий характер (залог возникает с момента внесе ния записи
в реестр) определение очередности залогодержателей по общему правилу не
вызывает значительных трудностей. Указанное правило направлено на
обеспечение стабильности гражданского оборота, предсказуемости его
развития. Указ анный подход в полной мере был воспринят с удебной
практикой, в частности указанный вопрос был поднят при рассмотрении
Верховным судом вопроса о добросовестнос ти последующего
залогодержателя в определении ВС РФ от 04.04.2016 № 306-ЭС15-8369,
согласно изложенной позиции, залогодержатель, добросовестно
полагавшийся на запись об отсутствии действующей ипотеки, должен быть
защищен принципом не проти вопоставимости ему как трет ьем у л ицу прав, не
внесенных в государст венный реестр
2
.
1
Римское частное право / Под. ред. И.Б.Новицкого, И.С. Перетерского, М.: Проспект, 2012.
С. 325
2
А. Михалёва, Экономколлегия ВС: п ри конкуренции залогов надо полагаться на ЕГРП,
URL: http://pravo.ru/review/view/127987
68
В случаях, когда с ведения об учете залогов носят право
подтверждающий характер, при определении очередности требований
залогодержателей основополагающим является м омент внесения (учета)
сведений о залоге в соответствующем реестре. Залоговые требования,
сведения о которых внесены в соответствующий реестр, имеют преимущество
перед требованиями з алогодержателей того же имущес тва учтенными
позднее, либо залоговыми правами запись о которых не была внесена в
порядке предусмотренном дейс твующим законодательством (ч. 10 ст. 342.1
ГК РФ).
Однако указанные правила применимы, лишь в том случае, если
стороны на основании соглашения не избрал и иной порядок (не основанный
на принципе старшинства) удовлетворения требований всех или нескольких
залоговых кредиторов. Положения ч. 1 ст. 342 ГК РФ предусматривают
возможность заключения таки х соглашений между залогодержателями, либо
между одним, всеми или несколькими залогодержателями и залогодателем.
Однако в ходе реформы обязательственного права
1
, в гражданское
законодательство была введена конструкция договорной субординации
кредиторов. Правилами статьи 309.1 ГК РФ з акреплен правовой механизм,
позволя ющий кредиторам одного должника заключать между собой (а также
с участие должника) соглаше ния о порядке удовлетворе ния
обязател ьственных требований.
Существует устойчивое заблуждение, что до момента закрепления
указанной новеллы в отечес твенном гражданском законодательстве,
возможность заклю че ния соглашений кредиторов о порядке удовлетворения
их требований к должнику была фактически исключена. В частности, по
мнению некоторых авторов, отсутствовала «какая-либо корреляция м ежду
соглашениями о субординации кредиторов и российским
1
Федеральный закон № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского
кодекса Российской Федерации" от 8 марта 2015 года (вступили в силу 1 июня 2016 года)
69
законодательством»
1
. Данное ограничение приводило к необходимости
реализации потребностей заинтересованных участников оборота в иных
юрисдикциях, предоставляющих не обходимый правовой инструментарий для
заключения так ого р ода с оглашений.
Интересным представляется вопрос о соотношении положени й ст. 309.1
ГК с правилами о договорной субординации залоговых кредиторов, которые
были закреплены в гражданском законодательстве немногим ранее.
Полага ю, положения ст. 309.1 ГК РФ призваны задать общее
направление развития так ого рода сделок в отечественном правоп орядке,
допустив возможность заключения соглашений о субординации нескольких
кредиторов в целом. Указанные правила сл едует рассматривать в ка че стве
общих по отношению к положениям о договорной субординации з алог овых
кредиторов.
Нормы о договорной субординации залоговых кредиторов,
предусмотренные отечественны м законодательством, носят общий характер и
не содержат конкретизирующих п ол ожений относительно возможных видов
сделок об изменении старшинства залог ов, де йствия указанных сделок в
процедуре банкротства, а также иных положений.
В конце XIX века наряду с разработкой проекта Гражданского уложения
Российской Империи, доста точное внимание было уделено созданию в
Российской империи системы регис трации прав на недвижимое имущество.
Предлагаемая система в значительной мере схожа с германской (а также иных
стран континентальной системы права – Швейцарии, Австрии) системой
поземельных книг. С цел ью реализации данной идеи было принято решение о
необходимости разработки целого блока законов, касающихся прав и сделок с
недвижимым имуществом. В 1893 году комиссией, работающей над
составлением пр оекта Гражданского уложения, был подготовлен ряд
1
Бычков О., Субординация в банкротстве, Корпоративный юрист. № 9. 2015. С. 34
70
законопроектов, с пояснительными записками к ним, в частности был
подготовлен Проект Вотчинного устава
1
.
Проект Вотчинног о ус тава (собственно, как и проект Гражданского
уложения), так и не был принят в установленном зак оном порядке, навсегда
оставшись проектом, что не д олжно умолять его ценности.
При изучении Проекта В отчинного устава, на наш взгля д, особое
значение носят м отивы разработчик ов. Мотивы составителей проекта, по сути,
является аутентическим толкованием положений проекта, что в значительной
степени, с пособствуют упрощению процедуры установления действительной
воли законодателя в процессе пра во применения. Разработчиками представлен
анализ положительных сторон и нед остатков тех или иных систем и
конструкций, с обязательным обоснованием вопросов с пози ции зарубежной
правоприм енительной практики, а также с учетом сложившихся потребностей
экономического оборота (в частности значительному анализу подвергнуты
типы регистрационных систем, а также различные конструкции сделок с
залоговым старш инством). Кроме того, следует отметить, что данный проект,
характеризуется исключительной законода тельной техникой, а также
точностью и ясностью изложения мысли.
2
По мнен ию разработчиков Проекта Вотчинного устава, значение
старшинства залоговых прав сводится к необходимости определения порядка
удовлет ворения требований кредиторов, при реализации заложе нного
имущес тва. В случае если сумм ы, вырученной при реализации предмета
залога, недостаточно для удовлетворения требований всех залог овых
кредиторов происходит столкновение межд у залоговыми правами, которое
разрешается, благодаря началу старш инства
3
. Ранее возникший залог обладает
приоритетом при удовлетворении требований из стоимости предмета залога,
1
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С.272
2
https://zakon.ru/blog/2015/10/25/kak_nado_pisat_zakony_o_registracii_prav_na_nedvizhimosti
_primer_stoletnej_davnosti
3
Проект вотчинного устава с объяснительною к нему запи скою, том первый. С-
Петербургъ.1893. С. 352
71
что снижа ет риски за логодержателя не получить исполнения по
обеспечиваемому обязательству.
Порядок соотношения (в том числе уд овлетворения) залоговых пра в на
недвижимое имущество, определяется временем внесения записи о залоге в
вотчинную книгу. Все записи о вновь устанавливаемом залоге подлежат
обязател ьному внесению в в отчинную книгу в последовательности
возникновения
1
.
Одной из возможных сделок в проекте названа уступка залоговог о
старшинства. Мотивы к проекту Вотчинного устава содержат следующие
обоснование существова ния уступки старшинства: «поземельные банки (в
соответствии с законодательств ом) могу т выдавать ссуды только под первые
закладные, отсюда и возникает необходимость для должника очистить место
для ба нковой ссуд ы»
2
. В соответствии с законодательством такого времени,
ссуда может быть представлена, лишь в случае предоставления банку права
преимуще ственного удовлетворения. Уступка старшинства выступала
необходимым институтом для того врем ени
3
.
В настоящий момент отечественное законодательство не содержит хоть
сколько-нибудь схожих норм и установлени й, однако банки в случае
кредитования под залог требуют предоставления преимущественного права
удовлет ворения, ввиду сильной переговорной позиции. Данное
обстоятельство позволяет говорить об актуальности сдел ок по уступке
старшинства и в настоящее время.
Проектом устанавливаются правила об уступке старшинства, однако
такая уступка имеет ограничения, вызванные опасением усложнения и
допущения полной свободы, которая, ка к правило, приводит к
злоупотреблениям. Уступка старшинства по проекту Вотчинного устава,
1
Там ж е. С. 354
2
Проект вотчинного устава с объяснительною к нему запискою, том первый. С-Петербургъ.
– 1893. С. 359
3
Фрейтаг-Лоренговен А.Л., Материальное право проекта Вотчинного устава. Юрьев, 1914.
Т.2. С. 172