27
как право на свободное использование своих способностей и имущества для
предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической
деятельности (ст. 34), право частной собственности (ст. ст. 35, 36), право
свободно распоряжаться своими способностями к труду (ст. 37), право на
свободное передвижение и выбор места жительства (ст. 27), на свободное
перемещение товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8), на
интеллектуальную собственность (ст. 44), на возмещение государством вреда
(ст. 53).
Конституционные положения, касающиеся статуса субъекта
предпринимательской деятельности, конкретизируются большим количеством
законодательных актов, в том числе особо детализируются в ГК РФ, получая
развитие в общих началах ГК РФ (п. 1 ст. 1)
35
.
Законодательное понятие предпринимательской деятельности дано в
Гражданском кодексе РФ, где определено, что предпринимательской является
самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на
систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи
товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в
этом качестве в установленном законом порядке (в п. 1 ст. 2). Несмотря на
нечеткость юридической конструкции, большинство ученых признали данное
положение дефиницией предпринимательской деятельности
36
.
Предпринимательской деятельностью вправе заниматься как
юридические лица, так и граждане - индивидуальные предприниматели
37
.
Однако, в соответствии с поправками вступившими в силу с 01 сентября 2014
года, такое право наступает только с момента внесения в единый
государственный реестр юридических лиц сведений о его создании и
35
Российское предпринимательское право: учебник / Д.Г. Алексеева, В.К. Андреев, Л.В.
Андреева и др.; отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2011. 1072 с.
36
Ершова И.В. Понятие предпринимательской деятельности в теории и судебной практике //
Lex russica. 2014. № 2. С. 160.
37
Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях
(постатейный) / А.Г. Авдейко, С.Н. Антонов, И.Л. Бачило и др.; под общ. ред. Н.Г.
Салищевой. 7-е изд. М.: Проспект, 2011. 1296 с.
28
прекращается в момент внесения в указанный реестр сведений о его
прекращении.
Право юридического лица осуществлять деятельность, для занятия
которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), членство
в саморегулируемой организации или получение свидетельства
саморегулируемой организации о допуске к определенному виду работ,
возникает с момента получения такого разрешения (лицензии) или в указанный
в нем срок либо с момента вступления юридического лица в саморегулируемую
организацию или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о
допуске к определенному виду работ и прекращается при прекращении
действия разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации
или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к
определенному виду работ
38
.
Кроме того право на осуществление предпринимательской деятельности
реализуется в общедозволительном режиме на основе принципа: разрешено все,
что не запрещено законом.
Запреты формулируются непосредственно в Конституции РФ (в силу ч. 2
ст. 34 Конституции не допускается экономическая деятельность, направленная
на монополизацию и недобросовестную конкуренцию) и в других законах.
Запреты и ограничения для занятия предпринимательской деятельности
необходимы в целях защиты публичных интересов государства и общества.
Установленный запрет на осуществление должностными лицами
предпринимательской деятельности нацелен в первую очередь на недопущение
конфликта интересов и злоупотребления им своими полномочиями.
В случае установления факта нарушения данного запрета должностное
лицо подлежит увольнению. Кроме того, за нарушение данного запрета
предусмотрена уголовная ответственность (ст. 289 УК РФ "Незаконное участие
38
Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных
положений законодательных актов Российской Федерации" // Собрание законодательства
РФ, 12.05.2014, № 19, ст. 2304.
29
в предпринимательской деятельности"
39
), в случае если учреждение
должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую
деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через
доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния
связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с
покровительством в иной форме
40
.
Подобное понимание общественной опасности не оставляет сомнений в
том, что предусмотренные ст. 289 УК РФ деяния являются объективно
общественно опасными, поскольку незаконное участие в предпринимательской
деятельности причиняет весьма ощутимый вред целому ряду общественных
отношений и интересов, охраняемых законом.
Во-первых, указанные в ст. 289 УК РФ деяния существенно затрудняют
нормальную деятельность органов государственной власти и местного
самоуправления, снижают ее эффективность, так как занятие
предпринимательством забирает у должностных лиц немало сил и времени;
подрывают авторитет государственной и муниципальной службы,
демонстрируя, что должностные лица полностью пренебрегают запретами,
установленными служебным законодательством.
Во-вторых, незаконное участие в предпринимательской деятельности
создает серьезные препятствия для развития конкурентной среды, ограничивает
добросовестную конкуренцию
41
. Незаконно участвующее в
предпринимательской деятельности должностное лицо, оказывая
покровительство учрежденной или управляемой им организации, ставит ее тем
39
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 17.04.2017) //
Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. № 25 Ст. 2954.
40
Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ "О государственной
гражданской службе Российской Федерации" (постатейный) Воробьев Н.И., Галкин В.А.,
Мокеев М.М., Осипова И.Н., Юдина А.Б. // Подготовлен для системы КонсультантПлюс,
2014.
41
Муравьева Н.И. Общественная опасность незаконного участия в предпринимательской
деятельности // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе:
Сборник материалов научно-практической конференции с международным участием (14 - 15
февраля 2008 г.): В 2-х ч. Красноярск: Изд-во СибЮИ МВД России, 2008. Ч. 2. С. 55.
30
самым в привилегированное положение по отношению к другим субъектам
предпринимательства, не обладающим административным ресурсом. Как
отмечается в юридической литературе, организация, в управлении которой
участвует должностное лицо, может получить следующие необоснованные
конкурентные преимущества и возможности: безнаказанность или
минимальные наказания при нарушении законодательства, регулирующего
осуществление предпринимательской деятельности; получение госзаказов,
субсидий с нарушением конкурсных условий; выгодные схемы по
"распиливанию" государственных средств за счет фиктивных работ;
информационное сопровождение, в т.ч. упреждающего характера, о
готовящихся нововведениях; устранение конкурентов силами
правоохранительных органов; использование государственных ресурсов
(силовых, финансовых, интеллектуальных и др.) для развития фирмы;
приоритетный учет интересов фирмы при выработке законодательства
(лоббирование частных интересов)
42
. Это подрывает рыночные отношения как
таковые, создает новые, коррупционные монополии (часто связанные с
организованной преступностью), снижает эффективность экономики в целом
43
.
В-третьих, о высокой общественной опасности незаконного участия в
предпринимательской деятельности может свидетельствовать тот факт, что оно
обладает криминогенным эффектом, порождая целый ряд других преступлений.
С одной стороны, незаконное участие в предпринимательской деятельности
обусловливает совершение других коррупционных преступлений. Так,
незаконное участие в бизнесе побуждает должностных лиц злоупотреблять
своими полномочиями и превышать их; получать взятки за покровительство,
оказываемое структуре, в управлении которой участвует должностное лицо;
воспрепятствовать законной предпринимательской деятельности
42
Барсукова С.Ю. Теневая экономика и теневая политика: механизм сращивания. М.: ГУ
ВШЭ, 2006. С. 7 - 8.
43
Сулакшин С.С., Максимов С.В., Ахметзянова И.Р. и др. Государственная политика
противодействия коррупции и теневой экономике в России: Монография: В 2-х т. М.:
Научный эксперт, 2008. Т. 1. С. 95.
31
конкурирующих организаций и т.п. С другой стороны, предусмотренное ст. 289
УК РФ преступление способно продуцировать совершение преступлений
лицами, выполняющими управленческие функции в подконтрольных
должностному лицу организациях. Причем речь идет не только о даче взятки,
но и о других преступлениях, поскольку "покровительство со стороны
должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов позволяет
предпринимателям избегать необходимого контроля, порождает
безнаказанность и безответственность. Следствием отсутствия
государственного влияния может выступить выпуск недоброкачественной и
опасной для здоровья граждан продукции, оказание некачественных услуг,
завышение цен, невыполнение налоговых и иных финансовых обязательств"
44
.
Этот список можно дополнить и другими преступлениями.
Таким образом, спектр негативных последствий, причиняемых
незаконным участием в предпринимательской деятельности, настолько широк,
что полностью охватить его вряд ли возможно. Это не оставляет никаких
сомнений в том, что рассматриваемое деяние обладает высокой степенью
общественной опасности, которая свойственна только преступлениям, а это, в
свою очередь, обусловливает необходимость противодействия незаконному
участию в предпринимательской деятельности уголовно-правовыми
средствами. Более того, масштабы и глубина деструктивного воздействия,
оказываемого незаконным участием должностных лиц в предпринимательстве,
заставляют полностью согласиться с выводом бывшего премьер-министра
России и экс-председателя Торгово-промышленной палаты Е.М. Примакова о
том, что "сращивание госчиновников с бизнесом - в списке самых тяжелых
болезней страны"
45
.
44
Борков В.Н. Роль нормы о незаконном участии в предпринимательской деятельности в
системе предупреждения коррупции // Международные юридические чтения: Материалы
ежегодной научно-практической конференции (Омск, 22 мая 2009 г.). Омск: Изд-во Омск.
юрид. ин-та, 2009. Ч. III. С. 9.
45
Российская коррупция бессмертна? // Регионы России. Информационно-аналитический
портал. 2011. 26 мая.
32
Высокая общественная опасность незаконного участия в
предпринимательской деятельности признается и в уголовно-правовой
литературе, причем не без оснований утверждается, что это деяние "относится к
числу наиболее опасных коррупционных преступлений"
46
. Однако подобные
доктринальные оценки общественной опасности незаконного участия в
предпринимательской деятельности, которые, по мнению Н.В. Пановой,
вполне объективны, резко контрастируют с санкцией ст. 289 УК РФ,
являющейся формализованным показателем общественной опасности
исследуемого преступления.
Судя по санкции ст. 289 УК РФ (максимальное наказание - лишение
свободы на срок до двух лет), незаконное участие в предпринимательской
деятельности относится к категории преступлений небольшой тяжести.
Причем, опять же, исходя из санкции, можно заключить, что это преступление
является одним из наименее опасных в главе 30 УК РФ (менее строгие санкции
установлены только за присвоение полномочий должностного лица, служебный
подлог без квалифицирующих признаков и халатность без отягчающих
обстоятельств).
Очевидно, что подобная законодательная оценка общественной
опасности рассматриваемого преступления, выраженная в санкции ст. 289 УК
РФ, явно не отражает фактическую вредоносность незаконного участия в
предпринимательской деятельности, характер и степень тяжести причиняемых
им последствий. Таким образом, законодатель существенно недооценивает
общественную опасность преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, что
негативным образом сказывается на практике уголовно-правового
противодействия незаконному участию в предпринимательской деятельности
47
.
46
Борков В.Н. Роль нормы о незаконном участии в предпринимательской деятельности в
системе предупреждения коррупции // Международные юридические чтения: материалы
ежегодной научно-практической конференции (Омск, 22 мая 2009 г.). Омск: Изд-во Омск.
юрид. ин-та, 2009. Ч. III. С. 11.
47
Панова Н.В. Общественная опасность незаконного участия в предпринимательской
деятельности: законодательная и доктринальная оценки // Российская юстиция. 2011. № 11.
С. 21 - 23.
33
Одной из особенностей норм права, по сравнению с другими
социальными нормами, является то, что их реализация обеспечивается, в том
числе, принудительной силой государства. Для охраны правопорядка,
общественных интересов, прав и свобод человека государство может
применять и такую меру принуждения, как уголовное наказание
48
.
Главным условием применения уголовного наказания является то, что
оно должно соответствовать тяжести и общественной опасности совершенного
преступления и выполнять поставленные цели.
Законодатель за преступление, предусмотренное ст. 289 УК РФ,
установил следующие виды наказания: штрафа в размере до трехсот тысяч
рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности
или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет со штрафом в
размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными
работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными
работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо
лишением свободы на срок до двух лет.
Лишение права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на
государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься
определенной профессиональной или иной деятельностью, то есть фактически
в дисквалификации виновного. Этот вид наказания указан в санкциях более чем
девяноста статей Особенной части уголовного закона, причем в 60% из них - в
качестве дополнительного наказания за преступления, которые могут быть
совершены лишь при условии использования лицом предоставленных ему в
силу занимаемой должности или характера деятельности правомочий.
48
Курганов С.И. Наказание: уголовно-правовой, уголовно-исполнительный и
криминологический аспекты. М., 2008. С. 5.
34
Дисквалификация не позволяет виновному злоупотреблять
предоставленными ему в силу занимаемой должности или выполняемой работы
возможностями, и является одной из действенных мер по предупреждению
повторного совершения служебного преступления осужденным. Срок
поражения лица в правах определяется судом, и проявляется в ограничении для
осужденного свободы выбора вида трудовой деятельности. Однако этот период
не может превышать пяти лет при назначении в качестве основного наказания и
трех лет в качестве дополнительного наказания.
Применение положений, закрепленных в ст. 47 УК РФ ("Лишение права
занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью"), влечет для осужденного целый ряд негативных последствий,
таких как изменение социального статуса, понижение уровня материального
обеспечения, утрата льгот и преимуществ, связанных с прежней должностью,
перерыв специального трудового стажа. Причем во многих случаях и после
отбывания наказания у лиц, совершивших должностные экономические
преступления, отсутствует возможность трудоустроиться на аналогичную
должность или в структуру, из которой лицо было уволено по приговору суда.
Таким образом, дисквалификация может стать пожизненной, хотя в законе и на
практике речь об этом не ведется.
Лишение права занимать те или иные должности распространяется
прежде всего на должностных лиц, руководителей предприятий, лиц
выполняющих иные управленческие функции, медицинских работников,
педагогов и тех виновных, на кого были возложены обязанности соблюдать
специальные правила. В то же время законодатель не всегда последователен
при установлении вида наказания за конкретные преступления
49
.
Как справедливо отмечает Н. Муравьева, ряд коррупционных
преступлений остается скрытым, поскольку информация о них известна лишь
49
Чукичев Ю.В. Ответственность государственных служащих за незаконное участие в
предпринимательской деятельности // Административное и муниципальное право. 2010. №
10. С. 45 - 48.
35
ограниченному кругу лиц, как правило, причастных к их совершению, либо это
такие преступления, в которых нет "прямого" потерпевшего, который бы смог
сообщить о них. Это характерно и для незаконного участия в
предпринимательской деятельности, так как информация об учреждении
должностным лицом организации либо о его участии в управлении ею
известна, как правило, небольшому кругу лиц, который может включать лишь
близких родственников. "Прямых" потерпевших установить достаточно
сложно, ведь вред наносится интересам государства, а реальный порядок
контроля за соблюдением служащими запрета заниматься
предпринимательской деятельностью на сегодняшний день не отработан.
Сложности формулировки диспозиции ст. 289 УК представляют трудности в
доказывании этого преступления, а его отнесение к преступлениям небольшой
тяжести не стимулирует работников правоохранительных органов на
затрачивание серьезных усилий на борьбу с этим злом
50
.
Для успешной борьбы с незаконным участием в предпринимательской
деятельности А.В. Куракин, предлагает учесть опыт Канады, так как
государственная служба Канады признается одной из самых коррупционно
независимых
51
. В этой связи не случайно, что принятый еще в 1985 г. Кодекс
поведения государственных служащих Канады предоставил возможность
отдельным категориям государственных служащих заниматься определенными
видами предпринимательской деятельности параллельно с государственной
службой. Между тем законодательство о государственной службе Канады
содержит комплекс административных запретов, связанных с
совместительством на государственной службе. Запреты касаются тех аспектов
50
Муравьева Н. Незаконное участие в предпринимательской деятельности // Законность.
2008. № 8.
51
Куракин А.В. Национальный план противодействия коррупции и антикоррупционная
составляющая законодательства о государственной службе Российской Федерации //
Административное и муниципальное право. 2008. № 12.
36
совместительства, которые могут вызвать конфликт интересов на
государственной службе
52
.
Опыт Канады в деле реализации административно-правовых средств
предупреждения и пресечения коррупции в системе государственной службы
РФ заслуживает внимания, поскольку в этой стране сформирована достаточно
эффективная государственная служба. Как отмечает А.В. Оболонский, в Канаде
придается большое значение этическим стандартам на государственной службе,
в этой связи с точки зрения коррупции государственная служба в этой стране
является наиболее чистой. Кроме того, Канада по своему государственному
устройству и традициям имеет с Россией гораздо больше общего, чем может
показаться на первый взгляд
53
.
52
Ермилин И. Законодательство Канады: что такое "конфликт интересов"? // Советская
юстиция. 1990. № 23. С. 28.
53
Оболонский А.В. Мораль и право в политике и управлении. М., 2006. С. 110.