72
характера передаваемых прав, способов использования произведения, срока, на
который передается право, территории, на которой может осуществляться
использование, формы заключения договора, размера вознаграждения и порядка его
определения за каждый способ использования.
Обязательным участником договора является автор - создатель произведения
или его правопреемник. Им может быть любое лицо, к которому перешли авторские
права либо в силу закона, либо на договорной основе.
Пользователем является лицо, которому передаются авторские права. Он
может также быть как физическим, так и юридическим лицом.
Под предметом авторского договора понимается конкретное произведение,
условия использования которого оговаривается сторонами договора. В случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей по авторскому
договору стороны несут ответственность, которая, будучи гражданско-правовой по
своей сути, обладает специфическими особенностями.
Во-первых, спектр возможных мер принуждения сторон к исполнению
лежащих на них обязанностей здесь значительно уже, чем в других гражданско-
правовых обязательствах. Основные обязанности сторон авторского договора не
могут быть исполнены под принуждением.
Во-вторых, далеко не все меры, которые применяются к нарушителям
договорных обязательств и которые на практике именуются мерами
ответственности, являются ответственностью в ее точном юридическом смысле.
В-третьих, важной особенностью ответственности за нарушение авторского
договора является то, что ответственность автора, с одной стороны, и
ответственность пользователя - с другой, не совпадают между собой ни по
основаниям, ни по объему.
В-четвертых, законодательство не содержит специальных норм об
ответственности сторон авторского договора, за исключением того, что им
установлен предельный размер ответственности автора по авторскому договору
заказа. Это означает, что стороны могут предусматривать в договоре любые
73
основания и формы ответственности, не противоречащие гражданскому
законодательству.
Под техническими средствами защиты авторских прав ст. 1299 ГК понимает
любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие
доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление
действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении
произведения. Не допускается без разрешения правообладателя совершение
действий, в результате которых данные ограничения были бы устранены, а также не
допускается изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во
временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого
технического устройства или их компонентов, использование их в целях получения
прибыли, если в результате становится невозможным использование технических
средств защиты или же если данные средства не могут обеспечить надежную
защиту авторских прав. Относительно формулировок законодателя высказываются
различные замечания, поскольку предпринята попытка описать нетипичные для
авторского права процессы, но следует одобрить появление таких правил в
законодательстве РФ.
Схожая норма установлена и в ст. 1300 ГК, предусматривающей
информационную защиту. Под информацией закон понимает всякую информацию,
которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо
информацию об условиях использования произведения, содержащуюся на
оригинале (экземпляре), произведения, приложена к нему или появляется в связи с
сообщением в эфир (по кабелю) либо путем доведения произведения до всеобщего
сведения, а равно коды, цифры, в которых содержится такая информация. Такую
информацию нельзя удалять или изменять без разрешения правообладателя, а
соответствующие произведения нельзя воспроизводить, распространять, публично
исполнять, сообщать в эфир (по кабелю), доводить до всеобщего сведения без
предусмотренной правообладателем информации.
Появление в нашем законодательстве специальных норм о технической и
информационной защите - результат воздействия Директивы ЕС 2001/29/ЕС от 22
74
мая 2001 г. "О гармонизации определенных аспектов авторских и смежных прав в
информационном обществе" и договора ВОИС по авторскому праву
1
.
Правовое регулирование взаимоотношений российских авторов с
зарубежными партнерами, а также защиты авторских прав в случае их нарушения
имеет ряд существенных отличий от их регулирования внутренним
законодательством России.
По общему правилу действие авторских прав на произведение ограничивается
территорией того государства, где это произведение создано. Это означает, что в
других странах произведение может быть свободно использовано без согласия
автора и без выплаты ему вознаграждения. Произведение, охраняемое на
территории одного государства, получает охрану на территории другого, если
между этими государствами заключен двусторонний договор или они оба являются
участниками многостороннего соглашения о взаимном признании и охране
авторских прав. Таким образом, первый вопрос, который возникает при
рассмотрении проблемы охраны произведений российских авторов за рубежом,
заключается в выяснении того, связывают ли Россию и иностранное государство, на
территории которого будет использоваться произведение, взаимные обязательства в
области авторского права. Если произведения российских авторов на территории
соответствующего иностранного государства не охраняются, определенные
гарантии соблюдения авторских прав могут быть обеспечены лишь конкретным
авторским договором. В этом случае обязанности перед автором будет нести только
его контрагент по договору. Третьи лица, как правило, могут свободно использовать
произведение, если только авторское законодательство соответствующей страны не
гарантирует охрану всех без исключения произведений.
На практике часто встречаются и более сложные случаи, когда произведение
создано соавторами, являющимися гражданами разных стран; созданное в одной
стране может использоваться в другой; сам автор может изменить гражданство
(подданство) либо гражданами другого государства могут оказаться его наследники;
1
Еременко В.И. Изменения в законодательстве РФ об авторском праве и смежных правах. / В.И.
Еременко.- М., 2011.-С.67.
75
созданное в России произведение может оказаться впервые опубликованным за
рубежом. В этих и других аналогичных случаях в литературе по международному
частному праву принято говорить об отношениях, "осложненных иностранным
элементом"
1
.
Что же касается предоставления охраны в соответствии с международными
договорами, то автор или иной правообладатель определяется по закону государства
(а не по личному закону), на территории которого имел место юридический факт,
послуживший основанием приобретения авторских прав. В подавляющем
большинстве стран таким фактом признается факт создания произведения. Но такое
произведение не должно перейти в общенародное достояние как в стране
происхождения, так и в России вследствие истечения соответствующего срока
действия авторского права.
В любом случае на территории РФ авторское право иностранца не может
превышать срока действия авторского права, установленного в стране
происхождения произведения, а также лица, признающиеся авторами по
российскому законодательству, могут не признаваться таковыми по правилам
страны их гражданства, а равно и наоборот.
Таким образом, законодательство РФ предоставляет авторам и иным
правообладателям достаточно широкий спектр способов защиты их прав. Способы
защиты авторских прав в зависимости от того, к области каких правовых отношений
они относятся, могут быть разделены на гражданско-правовые, административно-
правовые и уголовно-правовые. Наибольшую значимость и эффективность наряду с
уголовно-правовыми имеют гражданско-правовые способы защиты авторских прав.
Наиболее действенными и востребованными практикой являются три способа
защиты авторских прав: возмещение убытков, взыскание незаконно полученного
дохода и выплата компенсации.
Сравнительный анализ указанных норм гражданского законодательства,
судебной практики свидетельствует о том, что из обычно используемых способов
защиты авторских прав лишь три прямо не закреплены в ст. 12 ГК РФ (взыскание
1
Богуславский М.М. Международное частное право. / М.М. Богуславкий.- М., 2009.- С. 15.
76
дохода, выплата компенсации, публикация судебного решения в целях защиты
репутации). В сфере защиты авторских прав потерпевшие гораздо чаще требуют
взыскать не реальный ущерб, а упущенную выгоду, которая могла бы быть получена
правообладателем в условиях нормальной реализации принадлежащих ему
исключительных прав. Поскольку доказать наличие убытков и документально
обосновать их размер, особенно в части упущенной выгоды, бывает не всегда
просто, законодательство предоставляет возможность требовать взыскания с
нарушителя либо всего дохода, полученного им вследствие нарушения авторских
прав, либо требовать выплаты компенсации по своему усмотрению.
Необходимо уточнить сферу применения способов защиты авторского права.
Одни ученые полагают, что предусмотренные способы защиты применяются только
к случаям внедоговорного нарушения исключительных авторских прав. По мнению
других специалистов, указанные положения могут быть использованы и при защите
нарушенных прав автора, вытекающих из договора, что, на наш взгляд,
представляется более верным.
В международном законодательстве (в п. 1 ст. 3 Всемирной конвенции об
авторском праве 1952 г.) прописаны меры доказывания авторства: депонирование
экземпляров, регистрация произведений, оговорка о сохранении авторского права,
нотариальные удостоверения, уплата сборов, изготовление или выпуск в свет
экземпляров произведения на территории данного государства. Необходимо
максимально, в приемлемых для России рамках, использовать перечисленные
возможности. Если автор или иной владелец авторских прав намерен заранее
обеспечить доказательства своего авторства, он может зарегистрировать свое
произведение у нотариуса, в общественных организациях, а в некоторых случаях - и
в государственных организациях. Наиболее распространенной является
регистрация, осуществляемая Российским авторским обществом (РАО). Нужно
ужесточить ответственность за нарушение авторских прав - увеличить
минимальный размер компенсации, установленный в законе.
Под способами защиты субъективных гражданских прав обычно понимаются
закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера,
77
посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных
(оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя
66
. Гражданское
законодательство устанавливает материально-правовые меры принудительного
характера, посредством которых производится восстановление (признание)
нарушенных (оспариваемых) интеллектуальных авторских прав способами защиты,
предусматриваемыми ст. 12, 1252, 1301 ГК РФ, а также меры гражданско-правовой
ответственности нарушителей данных прав. Вследствие этого проблемы нарушения
и защиты интеллектуальных авторских прав естественным образом
трансформируются в проблемы гражданско-правовой ответственности
нарушителей.
Более того, по справедливому замечанию Н.И. Федоскиной, при
использовании предоставленных гражданским законодательством способов защиты
как для пресечения, так и для предотвращения посягательств на интересы
правообладателей важно иметь правильное представление о том, что является
нарушением авторских прав
67
.
Противоправность поведения по смыслу ст. 1229 и 1233 ГК РФ заключается в
том, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства
индивидуализации и распоряжение исключительными правами на них
осуществляются без согласия правообладателя и (или) с нарушением личных
неимущественных авторских интеллектуальных и иных прав.
Согласно указанным нормам нарушителями интеллектуальных прав являются
юридические, физические лица, в том числе и индивидуальные предприниматели, не
соблюдающие требования закона об интеллектуальных правах, чья деятельность
связана с контрафактными материальными носителями.
Часть 4 ст. 1252 ГК РФ к контрафактным материальным носителям относит,
как подчеркивает И.А. Зенин, "материальные носители, в которых выражены
результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том
66
См.: Там же. - С. 107-108.
67
См.: Федоскина, Н.И. Основания и порядок применения способов защиты авторских и смежных
прав, предусмотренных гражданским законодательством / Н.И. Федоскина // Журнал российского
права. - 2006. - №9. - С. 109.
78
числе экземпляры произведений, фонограмм, баз данных и т.п.), изготовление,
распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение
которых приводит к нарушению исключительного права на указанный результат
или средство"
68
.
Э.П. Гаврилов поясняет, что "слово "контрафактный" происходит от
французского слова "contrefagon" - нарушение прав интеллектуальной
собственности"
69
. Иногда в обиходе слово "контрафактный" употребляют как
синоним слова "пиратский".
Использование результатов интеллектуальной деятельности (объектов
интеллектуальных прав) и распоряжение исключительными правами на них в любой
форме и любым способом, в том числе путем воспроизведения, распространения без
разрешения правообладателя, является нарушением интеллектуальных авторских
прав, поскольку ч. 3 ст. 1229 ГК РФ устанавливает запрет на использование
результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя.
Распоряжение исключительным (имущественным) интеллектуальным авторским
правом также осуществляется правообладателем на основании договора.
Как отмечено в Постановлении Пленума, в числе самых распространенных в
сфере авторского права нарушений - воспроизведение контрафактных экземпляров
произведений и их незаконная продажа, приносящие правообладателю убытки.
В силу ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо,
чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления
нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а
также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
По мнению О.А. Городова, "определение точного размера убытков,
причиненных действиями, влекущими нарушение прав, обычно вызывает на
практике значительные трудности. Этому в немалой степени способствуют
68
Зенин, И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой
/И.А. Зенин. - М., 2008. - С. 85-86.
69
Гаврилов, Э.П. Комментарий к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных
правах" / Э.П. Гаврилов. - М., 1996. - С. 192.
79
особенности рынка исключительных прав и вероятностный характер суммы,
которую правообладатель объекта права мог бы получить при отсутствии
правонарушения, заключив, например, договор с потенциальным нарушителем.
Дело осложняет и то, что меры гражданско-правовой ответственности в форме
взыскания убытков или возмещения вреда применяются только при наличии
причинно-следственной связи между противоправным действием (бездействием)
нарушителя и возникшими убытками (вредом)"
70
.
Упущенная выгода состоит в неполучении автором авторского
вознаграждения, размер которого сложно определить. Поэтому на практике
правообладатели чаще предъявляют иски о взыскании предусмотренной законом
компенсации, а не о возмещении упущенной выгоды. Взыскание компенсации
популярно и как способ защиты интеллектуальных авторских прав, заменяющий
возмещение убытков: размер убытков необходимо доказать, а компенсация
взыскивается судом уже при установлении факта правонарушения.
Факт нарушения авторских прав является основанием для взыскания с
нарушителя компенсации в силу ст. 1252, 1301 ГК РФ.
Обычно факт нарушения подтверждается товарным и фискальным чеками и
приобретенным объектом авторского права у ответчика. Чтобы доказать факт
нарушения, истцу необходимо доказать, что он является обладателем прав на объект
авторского права (это доказывается в основном предъявлением договора).
Приведем пример из практики. Арбитражный суд г. Москвы в своем решении
от 21 марта 2006 г. по делу №А40-6504/06-93-66, оставленном апелляционной
инстанцией в силе, отказал ООО "Издательство "Астрель"" в иске к ООО "Топ-
книга" за нарушение исключительных прав на использование литературных
произведений с требованием о взыскании 20000 руб. компенсации. Исковые
требования мотивировались тем, что ответчик допустил нарушение
исключительных прав истца на спорное произведение, распространяя его
контрафактные копии. Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что
70
Городов, О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания,
наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие
обозначения /О.А.Городов. - М., 2006. - С. 364.
80
ответчиком спорные книги были получены от издательства-поставщика, и для
проверки законности реализации указанных копий ответчик обращался с
соответствующими запросами, а узнав о наличии спора между истцом и
издательством-поставщиком, вернул последнему поставленные книги. В связи с
этим судебная инстанция пришла к выводу об отсутствии в действиях ответчика
состава правонарушения ввиду отсутствия вины. Суд посчитал, что ответчик при
реализации экземпляров спорной книги действовал добросовестно, поскольку
предпринял необходимые действия для проверки соблюдения авторских прав
71
.
Обычно суды не отказывают истцам в защите интеллектуальных авторских
прав при реализации ответчиком контрафактной продукции, квалифицируя действия
ответчика как добросовестные.
Анализируя судебную практику различных судов, можно прийти к выводу об
отсутствии единой практики в делах о защите интеллектуальных авторских прав.
Одним из необходимых оснований применения гражданско-правовой
ответственности по общему правилу является вина нарушителя интеллектуальных
авторских прав. Однако иногда лицо, использовавшее результат интеллектуальной
деятельности без согласия правообладателя и допустившее нарушение
интеллектуальных авторских прав, может быть привлечено к гражданско-правовой
ответственности независимо от наличия вины.
Более того, ч. 3 ст. 1250 ГК РФ императивно указывает, что отсутствие вины
не освобождает нарушителя от обязанности прекратить нарушение
интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении него мер,
направленных на защиту таких прав.
Согласно ч. 1 ст. 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются с учетом
существа нарушенного права и последствий его нарушения. При этом деление
интеллектуальных прав на личные неимущественные и имущественные
(исключительные) имеет значение лишь при выборе способа защиты.
По замечанию Э.П. Гаврилова, "личные неимущественные права не имеют
экономического содержания - в этом их основное отличие от имущественных
71
См.: Архив Арбитражного суда г. Москвы. – 2006. – Дело №А40-6504/06-93-66.
81
прав"
72
. Е.А. Моргунова также полагает, что деление прав на имущественные и
неимущественные производится в зависимости от того, какие интересы положены в
основу правомочия: экономические или духовные. Однако, по ее мнению, поскольку
практически любое авторское право защищает как духовные, так и материальные
интересы, данное деление условно
73
.
В выборе способа защиты нарушенного интеллектуального авторского права
правообладателю при предъявлении иска и заявлении исковых требований
необходимо знать, что интеллектуальная собственность не обладает признаками
вещного права. Соответственно способы защиты, характерные для вещно-правовых
исков, в данном случае неприемлемы, поскольку право интеллектуальной
собственности не включает правомочия владения. Изъять из чужого незаконного
владения объект авторского права невозможно. Это прямо вытекает из ч. 4 ст. 129
ГК РФ.
Защита личных неимущественных прав по смыслу ст. 1251 ГК РФ
осуществляется путем признания права, восстановления положения,
существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право
или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации
решения суда о допущенном нарушении.
Защита исключительных (имущественных) прав в силу ст. 1252 ГК РФ
осуществляется, в частности, путем предъявления какого-либо из следующих
требований: о признании права; о пресечении действий; о возмещении убытков или
компенсации; об изъятии материального носителя; о публикации решения суда.
Иначе говоря, при нарушении, как личных неимущественных прав, так и
исключительных (имущественных) прав в качестве способов защиты могут быть
избраны одни и те же меры - признание права, публикация решения суда,
пресечение действий.
72
Гаврилов, Э.П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах / Э.П. Гаврилов. –
М.: Правовая культура, 1996. - С. 111.
73
См.: Моргунова, Е.А. Авторское право: Учебное пособие / отв. ред. В.П. Мозолин. М.:
Проспект, 2008. - С. 116-117.