62
площади меньше установленного минимального размера. И.Д. Грачев предлагает
разрешать данную проблему по аналогия закона: «По аналогии закона (п. 1 ст. 6
ГК РФ) не допускается и такой выдел части земельного участка под ипотеку, при
котором остающаяся свободной от ипотеки часть земельного участка оказалась
бы по площади меньше вышеупомянутого минимума».
92
Между тем п. 1 ст. 35 Конституции РФ гласит, что право частной
собственности охраняется законом, а условия и порядок пользования землей
определяются на основании федерального закона (п. 3 ст. 36 Конституции РФ).
Кроме того, п. 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает, что гражданские права могут быть
ограничены на основании федерального закона, и только в той мере, в какой это
необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, а также обеспечения обороны
страны и безопасности государства, а согласно п. 3 ст. 212 ГК РФ «особенности
приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения,
пользования и распоряжения им могут устанавливаться лишь законом».
Представляется, что ограничения права собственности по распоряжению,
владению и пользованию имуществом должны быть прямо предусмотрены в
законодательстве, в противном случае ограничивать указанные правомочия
собственника нельзя. Поэтому на основании вышеизложенного данный пробел в
законодательстве не может быть преодолен с помощью аналогии закона, как это
предлагает И.Д. Грачев, так как это ограничивает права собственника земельного
участка по распоряжению данным земельным участком, а такое ограничение
должно быть прямо установлено федеральным законом.
В связи с этим можно сделать вывод о том, что допускается и такой выдел
части земельного участка под ипотеку, при котором оставшаяся незаложенной
92
Грачев И.Д. «Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге
недвижимости)». - М.: Норма-Инфра. М, 2018. – С. 206.
63
часть земельного участка оказывается меньше установленного в законодательстве
минимума.
93
Для снятия названного противоречия в законодательстве необходимо внести
в ст. 63 изменения, дополнив ее частью 3 такого содержания: «3. Не допускается
ипотека части земельного участка, если в этом случае оставшаяся его часть по
площади оказывается меньше минимального размера, установленного
нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами
органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и
разрешенного использования».
Следующая проблема связана с вопросом о необходимости ипотеки
земельного участка или его части с одновременной ипотекой по тому же договору
соответствующей части земельного участка или права его аренды. Однако, если в
том случае, когда закладываемая часть здания находится на его первом этаже и
непосредственно связана с землей, это требование законодательства
представляется справедливым, поскольку если запрещено большее (залог зданий
без земли или права его аренды), то запрещено и меньшее (залог части
недвижимости без залога части земельного участка или права его аренды), то как
быть в том случае, когда закладываемая часть здания непосредственно с землей
не связана, а находится, например, на втором этаже.
94
Судебная практика тем не менее признает сделку залога части здания без
залога земельного участка или его части, а также права аренды ничтожной.
В остальных случаях земельный участок при обращении взыскания на
здание или сооружение к новому собственнику предприятия, здания или
сооружения должен переходить, например, на праве аренды. Залогодатель имеет
право в обеспечение исполнения одного обязательства предоставить в залог
93
Грачев И.Д. «Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге
недвижимости)». - М.: Норма-Инфра. М, 2018. – С. 207.
94
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е,
стереотип. - М.: «Статут», 2001. – С.199.
64
земельный участок, заложенный в обеспечение исполнения другого обязательства
того же или иного должника тому же или иному залогодержателю. При этом
первоначальная ипотека будет называться предшествующей, а вторичная -
последующей ипотекой. Неясно, что же все-таки подлежит государственной
регистрации, договор об ипотеке как сделка или ипотека - как обременение.
Согласно п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке подлежит
нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Пункт 2 этой же
статьи устанавливает, что договор об ипотеке считается заключенным и вступает
в силу с момента его государственной регистрации. Право залога (как
совокупность прав залогодержателя на имущество, заложенное по договору
ипотеки) возникает с момента заключения такого договора, т.е. с даты его
государственной регистрации. С этого же момента имущество считается
обремененным ипотекой. Однако ст. 20 того же Закона говорит о государственной
регистрации ипотеки.
95
Таким образом, можно сделать вывод, что, говоря об ипотеке, законодатель
имеет в виду право залога, которое представляет внутреннее содержание ипотеки,
так же как и употребляемые законодателем термины «арендные права», «право
аренды» (в качестве совокупности прав и обязанностей арендатора) составляют
содержание другого земельного ограничения (обременения) - аренды (п. 2 ст.
615). Тем не менее вопрос о том, что же все-таки регистрируется - договор залога
или ипотека как обременение, - остается спорным.
По общему правилу ипотека обременяет имущество с момента
возникновения права залога, последнее в свою очередь возникает с даты
государственной регистрации договора об ипотеке. Следующая проблема связана
с возможностью заключения договора залога под отлагательным условием. В
95
Авторские и смежные с ними права: постатейный комментарий глав 70 и
71 Гражданского кодекса Российской Федерации / М.Я. Кириллова, П.В.
Крашенинников, OA. Рузакова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут,
2010. - С.222.
65
соответствии с п. 2 ст. 157 в ГК РФ сделка считается совершенной под
отлагательным условием, если стороны поставили возникновение своих прав и
обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого
неизвестно, наступит оно или не наступит. Такое условие противоречит
требованиям статей 10, 11 Закона об ипотеке, так как по общему правилу
имущество обременяется ипотекой с даты государственной регистрации договора
об ипотеке. Нормы закона являются императивными и не могут быть изменены
или отменены соглашением сторон (п. 1 ст. 422 ГК РФ).
Таким образом, исходя из смысла законодательства, договор об ипотеке не
может быть заключен под отлагательным условием, кроме того обстоятельства,
когда возникновение права залога поставлено в зависимость от возникновения
основного обязательства. В последнем случае, учитывая дополнительный, по
отношению к основному обязательству, характер залога, право залога возникает, а
следовательно, имущество считается обремененным ипотекой с момента
возникновения такого обязательства (ст. 11 Закона об ипотеке). Также под
отлагательным условием не может быть совершена и последующая ипотека, т.е.
стороны, например, не могут поставить момент заключения договора о
последующем залоге в зависимость от выполнения обязательств по
первоначальному кредитному обязательству.
Следует отметить, что указанная проблема относится ко всем ограничениям
(обременениям), которые подлежат государственной регистрации и, как правило,
возникают на основании сделок. По общему правилу договор, подлежащий
государственной регистрации, считается заключенным после ее осуществления
(ст. 425, п. 3 ст. 433 ГК РФ).
96
96
Авторские и смежные с ними права: постатейный комментарий глав 70 и
71 Гражданского кодекса Российской Федерации / М.Я. Кириллова, П.В.
Крашенинников, OA. Рузакова и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут,
2010. - С.234.
66
Следовательно, все права и обязанности сторон, а также обременения,
вытекающие из такой сделки, возникают с даты ее государственной регистрации.
Стороны в сделке об установлении сервитута, например, также не могут прийти к
соглашению о том, что он возникнет после наступления определенного события, о
котором неизвестно, наступит оно или нет по другой причине.
97
Однако в данном случае это происходит не на основании изложенных выше
соображений, а по иным причинам. Поскольку в этом случае подлежит
регистрации не сама сделка, а сервитут как ограниченное вещное право, поэтому
и возникает он с момента внесения соответствующей записи в ЕГРП
безотносительно к условиям такого договора. В любом случае, когда речь идет об
ограничениях (обременениях), которые возникают из сделок, подлежащих
государственной регистрации, подлежат такой регистрации не сделки, хотя бы
такое указание и было в законе, а те ограничения (обременения), которые из них
вытекают.
Поскольку требования каждого нового кредитора при последующей ипотеке
удовлетворяются из стоимости имущества после требований всех
предшествующих залогодержателей, исключительно важное значение
приобретает определение очередности и, следовательно, приоритета
залогодержателей при последующих ипотеках.
98
Следует отметить, что сроки
исполнения основных обязательств, обеспеченных соответственно
предшествующей и последующими ипотеками, не играют никакой роли в
определении того, какая ипотека является предшествующей, а какая
последующей.
99
97
Елисеев В. В. К вопросу о формировании сервитутов // Интерэкспо Гео-
Сибирь. - 2014. - №2. - С.92.
98
Серова В.К. Споры, связанные с исполнением предварительных договоров
// Арбитражные споры.. - 2010. - № 3. - С. 45.
99
Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. - М.,Статут -
2018. - С. 51.
67
Пункт 2 ст. 11 Закона об ипотеке гласит, что имущество, заложенное по
договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента
возникновения права залога. Таким образом, получается, что для сторон договора
об ипотеке заложенный земельный участок считается обремененным ипотекой с
момента возникновения права залога (то есть с момента государственной
регистрации договора об ипотеке как сделки (п. 2 ст. 10, ст. 11 Закона об ипотеке,
п. 1 ст. 341 ГК РФ)), а для третьих лиц согласно п. 6 ст. 20 Закона об ипотеке - с
момента государственной регистрации самой ипотеки как обременения (т.е.
несколько позднее).
Рассматривая процедуру удовлетворения требований залогодержателей по
предшествующим и последующим ипотекам, необходимо признать, что п. 1 ст. 46
Закона об ипотеке, говорящий, что требования залогодержателя по
последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного
имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по
предшествующему договору об ипотеке права преимущественного
удовлетворения своих требований, сформулирован некорректно.
Как уже говорилось выше, очевидно, что приоритет принадлежит не тому
залогодержателю, чей договор об ипотеке был раньше зарегистрирован как сделка
в порядке п. 3 ст. 339 ГК РФ и ст. 10 Закона об ипотеке, а тому, чья ипотека была
раньше зарегистрирована как обременение вещного права на недвижимое
имущество в порядке п. 1 ст. 131 ГК РФ, ст. 29 Закона о государственной
регистрации и ст. 20 Закона об ипотеке. Между тем вполне возможны случаи
несовпадения по времени государственной регистрации ипотечной сделки и
устанавливаемой на ее основе ипотеки как обременения.
3.2. Актуальные проблемы правового регулирования и способы их
решения в зарубежных странах
Как уже указывалось нами ранее зарубежный правовой опыт в сфере
регулирования и применения обременений весьма важен для России. В связи с
этим немаловажно изучить проблемы регулирования обременений в странах
68
отличных от нашей, дабы максимально предотвратить их возникновение или
представить пути урегулирования возможных проблем.
Считаю необходимым рассмотреть проблемы на примере двух стран,
являющихся яркими представителями различных правовых семей: романо-
германской - Германия и англосаксонской –Великобритания.
В Германии положения о сервитутах содержатся в части четвертой Книги
третьей Германского Гражданского Уложения(далее ГГУ). Часть четвертая Книги
третьей регулирует следующие виды сервитутов: земельный сервитут, узуфрукт,
ограниченный личный сервитут. В немецком праве существует особая
классификация ограниченных вещных прав, или, как их еще называют правоведы,
прав на чужие вещи. Данная классификация была предложена О. Гирке. В ее
основу положено бремя содержания права. По мнению О. Гирке, ограниченные
вещные права по своему содержанию являются неравными и различие в
содержании позволяет определить особенности видов.
100
Все ограниченные вещные права были разделены на три большие группы:
права преимущественного приобретения чужой вещи, права принудительной
реализации чужой вещи (права обеспечения) и права пользования. Сервитуту
отведено место среди прав пользования. К этой категории прав также причисляют
права, которые направлены на пользование вещью в целом (права ссуды,
вытекающие из разделенной собственности, узуфрукт, права пользования семьи,
аренда и наем, а также права, направленные на пользование в отдельных
отношениях (наследственное право застройки, права пользования аграрных
кооперативов, право пользования объединений, вещные обременения, церковные
права.
В немецкой правовой системе сервитут имеет такое же определение,
которое существовало еще в римском праве. Им называют вещное право
пользования собственника господствующего земельного участка в другом
100
Сидоренко А.Ю. Актуальные проблемы правого, регулирования
ограничений (обременений) в земельном праве // Юрист. - 2017. - № 11. – С. 27.
69
земельном участке. Сервитуарий обязан осуществлять плату за использование
земельного участка, принадлежащего другому лицу. Хотя вещное право сервитута
направлено против неопределенного круга лиц, отношения между сервитуарием и
собственником служащей недвижимости носят относительный характер.
101
Однако отношения между собственниками господствующей и служащей
недвижимости имеют относительный характер на стадии установления этого
ограниченного вещного права, то есть в момент, когда заключается договор об
установлении сервитута. Таким образом, можно сделать вывод о том, что
сервитутное правоотношение имеет как абсолютный, так и относительный
характер.
В Германии признаются только отрицательные сервитуты. Собственник
господствующего земельного участка имеет три группы правомочий:
использование чужого земельного участка в определенных случаях; установление
запрета, по которому на чужом земельном участке не могут осуществляться
конкретные действия; установление запрета в отношении чужого участка на
осуществление права, которое следует из права собственности на земельный
участок (например, осуществлять право преимущественной покупки). В
немецком законодательстве закреплено несколько видов сервитутных прав.
Основными видами сервитутов являются реальные (вещные, земельные)
сервитуты, ограниченные личные сервитуты и узуфрукт. Вещный сервитут
приносит выгоду господствующему земельному участку. Он устанавливается на
неопределенный срок, возникает либо по соглашению сторон, либо вследствие
принятия судебного решения.
101
Шмелев Р.В. Договор ренты // СПС КонсультантПлюс. 2015
70
Основными способами возникновения сервитутов в соответствии с ГГУ
являются соглашение участников (вещный договор), оговорка об узуфрукте,
судебное решение и давность.
102
Рассмотрим некоторые основания возникновения более детально.
Соглашение об установлении сервитута как разновидность вещного договора
должно быть нотариально удостоверено. Оно должно содержать обязательные
условия об объекте, который обременяется, сроке действия сервитута,
содержании прав сервитуария, размере платы и основаниях прекращения. Права и
обязанности у сторон этого договора возникают с момента внесения записи в
Поземельную книгу.
103
В немецком законодательстве также закреплен такой необычный способ
возникновения сервитутных прав и обязанностей как оговорка об узуфрукте.
Данную оговорку включают в договоры об отчуждении имущества. Чаще
всегоNiebrauchsvorbehalt содержится в договоре дарения.
104
Она закрепляет право дарителя пользоваться даром после поступления его в
собственность одаряемого.
ГУ содержит следующие основные способы прекращения сервитутных прав
и обязанностей:
Соглашение сторон вещного договора;
Наступление условия прекращения сервитута;
Истечение срока, на который был установлен сервитут;
102
Емелькина И.А. Вещные (реальные) сервитуты в отечественном праве и
зарубежных правопорядках: тенденции развития // Хоз. и право. – 2010. – № 12. –
С. 87.
103
Гражданское право: учебник: в 3 томах / И.А. Андреев, И.З. Аюшеева,
А.С. Васильев и др.; под ред. С.А. Степанова. – М.: Проспект; Екатеринбург:
Институт частного права, 2017. – Т. 2. – С. 420.
104
Крассов О.И. Право частной собственности на землю. - M.: Юристъ, 2018.
- С. 101.
71
Наступление условий, делающих невозможным осуществление
сервитутных прав и обязанностей (гибель господствующей вещи, форсмажорное
обстоятельство);
Смерть узуфруктуария - физического лица и прекращение узуфруктуария -
юридического лица;
Сервитуарий (узуфруктуарий) должен заявить об отказе от осуществления
своих прав и обязанностей по соглашению об установлении сервитута
собственнику служебного недвижимого имущества или органу, который ведет
поземельные книги.
105
«Отпадение» преимущества при пользовании чужим земельным участком.
Сервитут прекращает свое действие с момента внесения записи об этом в
Поземельную книгу.
Регулирование оснований прекращения сервитутов в Германии имеет одну
особенность. В немецком праве не закреплено известное еще в римском праве
основание прекращения этого ограниченного вещного права как совпадение
собственника господствующей и служебной недвижимости в одном лице.
Собственник может установить сервитут на вещь, которая ему же и принадлежит.
Сервитуты в Англии причисляют к одной из категорий преимуществ -
интереса в пользовании чужим земельным участком. Категория сервитута
затрагивает самые разные отношения, поэтому за ней в английском праве не
закрепилось универсальное определение. В многочисленных прецедентах просто
перечисляются права, которые признаются сервитутами. Тем не менее, некоторые
правоведы предпринимали попытки дать определение этому понятию.
Английские суды выработали специальные правила, соответствие которым
105
Фирсова М. Обременение как способ защиты недвижимости //
Коммерсантъ-Деньги.- 2006-. № 11(567) – С.49.