12
В конце классической эпохи начинает приобретать новое, субъективное
значение ''согласиться, соглашение'' и относиться к лишь обязательствам,
возникающим по соглашению сторон, но в тоже время больше не применяются к
прочим обязательствам, возникающим в результате хотя и законного действия, но о
котором стороны не договаривались.
В этом новом значении ''договора как источника обязательства'' термин
contractus был усвоен Юстиниановым собранием и современной юридической
наукой.
Контракт, поскольку он является юридической сделкой, (а если точнее,
двусторонней'', юридической сделкой), подчиняется всем правилам,
относящимся к сделкам, в том, что касается дееспособности сторон,
существенных, естественных, привходящих элементов сделки, причин ее
недействительности, конвалидации, представительства. Договор - это наиболее
распространенный вид сделок.
Общего понятия сделки в римском праве выработано не было, что в силу его
казуистичности вполне естественно. Между тем правовое регулирование сделок
составляло важнейшую задачу римских юристов.
Деление сделок на возмездные и безвозмездные, односторонние и
двусторонние, условные и безусловные, влияние формы волеизъявления на
действительность сделки и многие другие нормы, составляющие основу
современного учения о сделках, пришли к нам из римского права.
В начале нашей эры у римлян появляются реальные контракты, которые для
придания им юридической силы помимо соглашения требуют фактической передачи
вещи. Таким образом совершались заем, морской заем, ссуда, поклажа,
секвестрация, фидуциарный договор и залог.
В этот же период в оборот входят контракты: купля-продажа, наем рабочей
силы, подряд, аренда, товарищество, поручение.
Для римлян было характерно то, что каждая из перечисленных категорий
контрактов «охватывала строго ограниченное число точно определенных
контрактов».
13
Дальнейшие потребности развития гражданского оборота побудили римлян
предоставлять исковую защиту соглашениям, которые не охватывались
установленным перечнем используемых форм договоров.
«Под напором требований хозяйственной жизни сторона, исполнившая
обязательство, установленное договором, выходившим за рамки замкнутого перечня
контрактов, получила иск для понуждения другой стороны к исполнению ее
обязательства». Это так называемые безымянные контракты: договор мены,
комиссия, инспекция, прекарий. И если римское частное право так и не признало
юридическую силу за любым не противоречащим закону соглашением, все же
«римляне со временем предоставили исковую защиту отдельным соглашениям, хотя
они не охватывались признанным перечнем консенсуальных контрактов».
Появились дополнительные соглашения, которые, как правило, вносили в главный
договор непосредственно при его заключении какие-либо изменения в последствия
главного договора. Помимо этого появились пакты, получившие защиту от претора.
Таковым являлось неформальное соглашение, по которому лицо обязывалось
уплатить уже существующий долг за себя или за другого. К ним же относились
соглашения с хозяином корабля, гостиницы, харчевни, о сохранности вещей
проезжих, соглашение, по которому банкир принимал на себя обязательство
уплатить долг своего клиента третьему лицу, соглашение с третейским судьей.
Римское право знало и так называемые законные пакты, которые включали в себя
неформальное соглашение о дарении и соглашение лиц о передаче имеющегося
между ними спора о праве на разрешение третейского судьи.
Помимо договорного права у римлян получило развитие наследование по
завещанию. «Институт завещательного права в римской правовой системе
представлял собой уникальнейшее явление всего античного мира.
Образовавшиеся на бывших территориях Римской империи германские
государства со временем восприняли, а через века и развили римское право. Это
обстоятельство было связано с тем, что как раз в этот период появился популярный
и довольно простой, но более легкодоступный народный метод формирования права
на базе использования классических римских правовых норм.
14
Такое право обыкновенно называют вульгарным римским правом. Методы и
результаты классического римского законодательства и правоведения были
настолько утонченными, что они оказались намного выше того уровня, который мог
быть принят германцами. Вульгарное право германцев характеризовалось весьма
примитивным уровнем формирования правовых понятий. Из германского
вульгарного права исчезла не только техника ведения гражданских процессов, но
даже точно отточенная система институтов гражданского права. В этом праве были
смешаны, например, различные типы договорных контрактов, в результате чего
невозможно было отличить между собой наследственное право, право владения
собственностью (имущественное право) и особо выделенное имущественное право.
Вульгарное право, таким образом, с чисто технической стороны было сравнительно
настолько близко собственным представлениям германцев о методах его
формирования, что сам факт его романизации, реализовавшийся принятием
отдельных правовых норм римской системы права, вполне можно считать
совершенно естественным явлением. Так, наиболее известный источник права эпохи
великого переселения народов — Салический закон не упоминает о купле-продаже
земли и ряде других известных римскому праву договоров. Он акцентирует
внимание лишь на некоторых из них, например на займе, в большей степени уделяя
внимание процедуре урегулирования спора в связи с ненадлежащим исполнением
договора займа. Лишь через сто лет о купле-продаже земли говорит Закон Рипуария.
Титул Бургундской правды постановляет, что «никто не имеет права продавать свою
землю, за исключением тех, кто имеет долю или владение в другом месте». Титул
Саксонской правды ведет речь о преимущественном праве при продаже
наследственного имущества, а титул LXI постулирует: «Все законные дарения и
продажи пусть остаются действительными».
15
Раздел империи Карла Великого в результате Верденского договора 843 г. на
три части в основном в границах нынешних Франции, Италии и Германии,
деятельность глоссаторов, а затем и консилиаторов в конечном итоге
способствовали не только возрождению римского права, но и дальнейшему
развитию права в феодальных государствах континентальной Европы. Развитие это
происходило в связи с укреплением церковной власти под сильным влиянием
канонического права. В средние века правовые системы римского и канонического
права сосуществовали наряду с городским, поместным и феодальным ленным
правом. Об этом свидетельствуют, в частности, памятники германского права
первой половины XIII в. «Саксонское зерцало» и «Швабское зерцало».
Со временем в Европе наметилась тенденция к национализации
законодательства. «В то же время этот процесс сдерживался сильным влиянием
римского права, представлявшим собой важную общую черту правовой жизни
различных европейских стран. Прежде всего это касалось Германии, где в
результате слияния права консилиаторов и сложившегося ранее права образовалась
правовая традиция, получившая название (новый опыт). Глубокое влияние римского
права сохранилось во Франции. Скандинавские страны, которых ранее римское
правовое влияние в основном не затронуло, теперь усвоили римское право в
немецко-римской версии». Национализация права происходила через развитие
естественного права. «Естественное право и его идеологическая основа стали
исходным пунктом в радикальном преобразовании западноевропейского
общественного и правового порядка при помощи законодательства как основного
метода.
Последующие труды правоведов, как сторонников исторической школы, так и
пандектного права, а также практика законодательного регулирования
имущественных отношений позволили разработать и принять Германии в 1848 г.
«Порядок оформления векселей», в 1861 г. — «Общенемецкий торговый кодекс», а
затем Германское торговое уложение и Гражданский кодекс (ВОВ), вступившие в
силу с 1 января 1900 г.
16
Эти акты имели исключительное значение для всей Европы, Южной Америки
и Восточной Азии. Для ВОВ характерна детализация требований к субъектному
составу, волеизъявлению и форме сделок, а также к процедуре заключения
договора. Указанные требования перечислены в специальном разделе, именуемом
«Юридические сделки», что подтверждает желание законодателя сформулировать
общие требования к сделкам, которые должны применяться наряду с
содержащимися во второй книге ВОВ требованиями к отдельным их
разновидностям. В частности, § 118 кн. 1 Германского Гражданского уложения
гласит, что «изъявление воли, совершенное без серьезного намерения, в расчете, что
отсутствие такого намерения будет замечено противной стороной, ничтожно». В
соответствии с § 138 сделка, нарушающая правила общественной нравственности,
ничтожна. В § 154 констатируется: «Пока стороны не согласились относительно
всех пунктов договора, относительно которых по заявлению хотя бы одной из них
должно состояться соглашение, договор при сомнении не считается заключенным».
Тенденция формулирования общих требований к сделкам прослеживается в
немецком праве и в последующих законодательных конструкциях. В качестве
примера можно сослаться на принятый в ФРГ 9 декабря 1976 г. Закон об общих
условиях сделок, который регулирует порядок формирования содержания сделок.
В частности, § 10 подразд. 2 разд. 1 «Материально-правовые положения»
детализирует условно запрещенные оговорки в сделках. Так, п. 2 § 10 постулирует
недействительность условия, «по которому в нарушение абз. 1 параграфа 326
Гражданского уложения пользователь предусмотрел несоразмерно длительный или
недостаточно определенный дополнительный срок для исполнения своего
обязательства».
Очевидным, не подлежащим сомнению обстоятельством является то, что
влияние римского права во Франции предопределено социально-экономическими
факторами, аналогичными германским. Молитвенник Алариха 506 г. представлял
собой в содержательной части не что иное, как римское право.
17
Особо сильное влияние римского права наблюдалось на юге страны, а на
севере большее значение имело обычное право. Свидетельством тому служат
Великие кутюмы Нормандии 1275 г., Хартия вольностей города Лорриса 1155 г.,
средневековые ордонансы Кольбера при Людовике XIV, ордонансы о дарениях и
наследовании канцлера Дагессо. Так, Хартия вольностей города Лорриса в целях
регулирования имущественных отношений в § 17 позволяет каждому желающему
свободно продавать свое имущество. «Но в целом во Франции к римскому праву
относились лишь как к "писаному разуму", но не как к общему действующему
праву. Таковым во Франции скорее считалась судебная практика парламентов, о
значимости которой свидетельствуют ее сборники. В XVI и XVII вв. стали особенно
частыми такие решения — прежде всего в области процесса и гражданского права,
— по которым можно было предугадать, как в будущем поступит парламент при
таких же обстоятельствах. И вообще "прецеденты", на которые часто ссылались,
играли в эту эпоху во Франции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней
Англии.
Имея в виду судебную практику парламентов, можно даже говорить о
Франции XVIII в., как о стране "общего обычного права", во многом отличного от
римского права».
Французская революция 1789 г. инициировала работу над гражданским
законодательством. В 1804 г. принимается Французский гражданский кодекс, а в
1807 г. — Торговый кодекс. Последний был принят как дополнение к гражданскому
кодексу. Французский гражданский кодекс, именуемый кодексом Наполеона, был
использован не только в ряде европейских стран (Испания, Италия, Греция,
Нидерланды, Бельгия). Институционная система кодекса позволила в кн. 3 «О
способах приобретения права собственности» в титуле 111 «О договорах или о
договорных обязательствах вообще» сформулировать основные положения
договорного права, включая понятие договора, принцип свободы договора,
существенные условия действительности договоров и пр.
В цивилизованных странах понятие «сделки», в ныне употребляемом смысле,
в юридический обиход стало входить в XVIII в.
18
В работе «Система современного римского права» Ф.К.фон Савиньи указывал,
что «юридические факты могут заключаться в свободных действиях
заинтересованного лица, то есть того лица, о приобретении или потере (прав)
которого идет речь... При свободных действиях воля действующего лица... может
быть непосредственно направлена на возникновение или прекращение
юридического отношения, хотя это и может служить лишь средством для
достижения других, и неюридических, целей. Такие факты называются
волеизъявлениями или юридическими сделками».
Английское договорное право мало отличается от континентального, разве
только по форме. Здесь еще с феодальных времен удерживалось деление договоров
на «формальные» (скрепленные печатью контрагентов) и «простые». Формальные
договоры требовали строго определенных типов сделок – продажи, найма,
поручительства, перевозки и т. д. Новые типы соглашений, возникавшие в ходе
буржуазного развития, игнорировались старым договорным правом Англии. На
помощь пришла судебная практика, В борьбе с формальной теорией было
выдвинуто другое основание действительности договоров – встречная выгода,
встречное удовлетворение. Суд уже не ставит вопрос: «Что это за договор: продажа,
наем, предоставление услуг или какой-то другой». Он считает иск обоснованным (а
договор действительным), если из него следует, что стороны приняли на себя
обоюдные обязательства и что ответчик, заключая договор, дал обещание (дать или
сделать) в обмен на обещание истца. Требовалось только, чтобы в договоре
значилось его «основание», т. е. содержалось определенно выраженное обещание
уплатить деньги, упоминание об уже произведенной уплате и т. д.
Оттеснив «формальные» договоры, ограничив их узкой сферой земельных
отношений, простые договоры явились гибким орудием установления любой формы
обязательственных отношений и их защиты в суде. Континентальное право
воспользовалось этим достижением для конструирования единой, свободной от
стеснений, формы договорного обязательства. Английская доктрина и право немало
потрудились над установлением условий, делающих договор недействительным, в
особенности «суды справедливости».
19
Заведомый обман контрагента, имеющий целью побудить его вступить в
соглашение, является, по общему правилу, основанием для расторжения договора.
Различают также простое умолчание о каких-либо порочащих фактах (нет
основания для иска) и намеренное, трактуемое как обман. Английское право
придерживалось того же принципа что и французское в том, что исполнение
договора должно быть строгим и неуклонным.
В связи, с чем никакое событие, даже самое непредвиденное, наступившее
после совершения договора, не может освободить сторону от выполнения
обязательств по договору. По мере перерастания капитализма в монополистический
капитализм принцип неизменности договорных отношений переживает некий
кризис.
На это указывали уже соответствующие параграфы Германского
гражданского уложения, предоставившие суду возможность широкого усмотрения и
в том, что касалось исполнимости договоров, в особенности параграф 157, ставящий
исполнение договора в зависимость от того, как применительно к данному случаю
суд истолкует «добрую совесть» и «обычаи оборота». Таким образом, исполнение
договоров в странах Европы базируется на основании практически одних и тех же
принципах.
Специфично становление англосаксонского договорного права. «Имелись
твердо установленные составы правонарушений, которые могли служить предметом
судебного разбирательства. Однако усложняющиеся и развивающиеся
общественные отношения не могли быть втиснуты в раз и навсегда установленные,
жесткие рамки существующих форм исков. Поэтому необходимы были серьезные
изменения этих форм. Такие изменения происходили путем постепенного развития
существующих форм исков. Иск «о долге» со временем стал применяться для
возврата данных взаймы денег, получения расчета за проданное имущество,
взыскания арендной платы и платы за услуги.
20
Постепенно в практику входит иск «об отчете». По этому иску лицо,
получившее деньги, обязывалось предоставить собственнику денег подробный
отчет об их использовании. В противовес иску «об отчете» в средневековой Англии
находит широкое применение иск «о соглашении». Суть его заключалась в
требовании к должнику исполнить обязательство, установленное соглашением
сторон и, как необходимое условие, облеченное в строго определенную форму.
Такой формой являлся документ за печатью.
Отказавшись от рецепции римского права, суды «общего права» стали
использовать иск «о правонарушении». Первоначально в XIII в. этот иск применялся
в случае причинения вреда личности или имуществу насильственными
неправомерными действиями.
К концу XV в. из этих исков выделяются иски, «в которых основанием
ответственности является невыполнение или ненадлежащее выполнение лицом
обязанности, которую он взял на себя (принял на себя) по неформальному договору.
Эти иски получают название исков "о принятом на себя". Они и явились основной
формой правовой защиты неформального договора. Постепенно сфера действия
иска расширяется, и «общее право» признает именно соглашение сторон
основанием иска «о принятом на себя».
При этом используется разновидность указанного иска — иск «о принятом на
себя платеже долга». В 1602 г. было вынесено решение по делу Слэйда, основные
положения которого состояли в том, что иск «о принятом на себя платеже долга»
признали альтернативным иску «о долге» и основанием возникновения
обязательства был признан договор. Тем самым в английском праве неформальный
договор получил окончательную и безусловную защиту. Вскоре в круг защищаемых
правом неформальных договоров вошли договоры, заключенные путем
конклюдентных действий. Это так называемые подразумеваемые договоры.
21
1.2. История развития института сделки в России и его роль в условиях
современной России
Обратившись к истории становления института права в России можно
исследовать процесс его развития и использования в сфере частноправовых и
публично-правовых отношений на различных исторических этапах Российского
государства, определить его значение в истории России.
Общеизвестно, что право России в большинстве своем основано на
европейском (Римском) праве.
В Киевском государстве (конец IX – середина XII вв.) договор существовал
как достаточно развитый правовой институт, который использовался для
регулирования международных и внутригосударственных отношений.
Славянорусскими племенами велась обширная торговля с Византией, нередко
сопровождавшаяся военными походами, которые, обычно, оканчивались
договорами о мирном торговом обороте («рядами»).
Русско-византийские договоры признаны в русской истории первыми
международными договорами и имеют чрезвычайную важность для истории
русского права, поскольку «из анализа русско-византийских договоров
устанавливается, какая существовала система права на Руси».
Основными источниками общерусского права в XV -XVII вв. были: великое
княжеское (царское) законодательство (жалованные, указные, духовные грамоты и
указы), "приговоры" Боярской думы, постановления Земских соборов, отраслевые
распоряжения приказов.
Создаются новые сложные формы законодательства - общерусские кодексы
(Судебники, Соборное Уложение), указные (уставные), в которых
систематизировались нормы, не вошедшие в основной текст книги Судебников.
Были сформированы Уставная книга Разбойного приказа, указные книги
Поместного и Земского приказов. "Новоуказные статьи" стали промежуточным
этапом кодификации русского права в период между Судебниками и Соборным
Уложением (первая половина XVII в.).