76
противоречий и создания новых противоречий. Стороне защиты необходимо
пытаться искать и находить обстоятельства, ведущие к сближению интересов
и стремлений подсудимых.
При всех противоречиях всегда есть и общая линия защиты всех
подсудимых, и этой линии должны придерживаться все адвокаты – тем
самым минимизируется назначаемое каждому обвиняемому наказание. При
наличии доказанности факта преступления и причастности к нему
обвиняемых, их интересам соответствует сотрудничество с органами
следствия и суда, а также всемерное заглаживание причиненного вреда,
соответственно, неправильным тактическим ориентиром является отрицание
вины и отказ от сотрудничества со следствием одного из соучастников – т.к.
он в любом случае будет изобличен показаниями соучастников, которые
неизбежно усилят описание его роли в деянии, при этом суд при отсутствии
признания вины не может учесть такие смягчающие обстоятельства, как
раскаяние и возмещение ущерба.
Примером достаточно удачного использования коллизионной защиты
является тот случай, когда один из обвиняемых в групповом преступлении
берет всю вину на себя, тем самым снимая вину с других фигурантов по
делу. Так ситуация складывается в том случае, когда обвиняемый признает
свою причастность к совершению преступления, есть определенные
доказательства его вины и нет доказательств, явно указывающих на
совершение преступления в группе. В этом случае он облегчает и свою
участь, так как устраняются квалифицирующие признаки совершения
преступления в соучастии, в составе группы по предварительному сговору, за
счет чего достигается менее строгое наказание и появляется возможность
применения наказания без реального лишения свободы. Соответственно в
таком случае задачей тактики адвоката становится разъяснение
подзащитному возможности снижения наказания и акценте на сборе
позитивного характеризующего материала.
77
Однако, чаще встречается обратная ситуация - когда в группе каждый
участник отрицает собственную вину, изобличая остальных. Отметим, что
коллизия не способствует защите доверителя, она, наоборот, как указано
выше, помогает процессуальному противнику. Когда снять коллизию не
удается, исключить уголовную ответственность участников группы
достаточно сложно, однако, имеется возможность минимизировать наказание
за счет сбора и оценки дополнительных доказательств, которые выявляют
роль каждого участника группы. Когда адвокат защищает лицо, которое
изобличает других подсудимых, следует учитывать, что признание
подсудимым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при
подтверждении признания совокупностью других доказательств по делу.
Поэтому, когда показания подсудимого-оговорщика по отдельным эпизодам
обвинения ничем не подтверждены, речь идет об оговоре, и самооговоре. В
целях снижения объема обвинения в интересах правосудия и в пользу
подзащитного, а следовательно, других подсудимых адвокат может и должен
оспаривать такие показания доверителя. Предварительно он обязан
разъяснить тому безнравственность его линии защиты, рекомендуя
отказаться от самооговора, оговора.
В ситуации взаимного изобличения соучастниками друг друга адвокату
остается только изыскивать противоречия в показаниях других обвиняемых и
указывать на них уже на стадии очных ставок. Также адвокату следует
проявлять активность и задавать вопросы обвиняемым, настаивая на их
отражении в протоколе.
Защитнику также необходимо сделать акцент на допросах свидетелей,
в том числе отыскании дополнительных незаинтересованных в исходе дела
свидетелей.
Следует отметить, что адвокат не вправе ради подзащитного отягощать
положение других подсудимых, т.е. он не должен превращаться в их
обвинителя – за исключением случаев, когда такая тактика осталась
единственно возможной линией защиты от необоснованного обвинения. В
78
противном случае отягощение положения подсудимых даже при наличии
коллизий не является нравственно оправданным способом законной защиты
и является не чем иным, как нарушением этических основ адвокатской
деятельности, соответственно, влечет дисциплинарное взыскание
88
.
Проанализируем тактические приемы адвоката при отказе
подзащитного от защитника в случае его обязательного участия. Ст. 52 УПК
РФ закреплено право обвиняемого на отказ от помощи защитника на любом
этапе уголовного судопроизводства. В силу ст. 5 и п. 1 ст. 6 Кодекса
профессиональной этики адвоката подчеркивается, что взаимодействие
адвокатом с доверителем носит фидуциарный, т.е. лично-доверительный
характер
89
, подтверждая право на отказ от услуг защитника. Как правило,
отказ от услуг адвоката обусловлен претензиями по поводу его пассивности,
неэффективности защиты
90
.
Правоприменители ориентируются на Постановление ВС РФ № 29
91
по
вопросам права обвиняемого на защиту в тех случаях, когда отказ в
удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных
правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно
недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам
других участников процесса. При отказе от защиты лица, которому закон
устанавливает обязательность обеспечения защиты (несовершеннолетнее
лицо; лицо, обвиняемое по особо тяжким статьям и др.) адвокат должен
решить вопрос о возможности продолжить или прекращении защиты данного
лица.
88
Носков И.Ю. Профессиональная этика юриста: учебник для бакалавриата и
специалитета / И. Ю. Носков. - М.: Издательство Юрайт, 2019. – С. 149.
89
Кодекс профессиональной этики адвоката: принят первым Всероссийским съездом
адвокатов 31.01.2003 (с изм. и доп. в ред.20.04.2017// [Электронный ресурс] Справочно-
поисковая система Гарант. Дата обращения 20.02.2020.
90
Девяткин Г.С. Указ. соч. С.54.
91
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 №29 О практике
применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном
судопроизводстве// [Электронный ресурс] Справочно-поисковая система Консультант
Плюс. Дата обращения 20.02.2020
79
Отметим, что, к примеру, Совет Адвокатской палаты г. Москвы
92
публикует практику рассмотрения дисциплинарных дел в отношении
адвокатов. Согласно этой практике, действия адвоката, поддержавшего
заявленный подзащитным отказ от него как назначенного защитника,
признается надлежащим исполнением профессиональных обязанностей. Это
обязанность адвоката – выражать единую с доверителем позицию. Действия
адвоката, поддержавшего заявленный подзащитным отказ от него как
назначенного защитника, однако после мотивированного отклонения судом
заявленного отказа, продолжившего осуществление защиты, также
признаются надлежащим исполнением профессиональных обязанностей.
Тактика действий адвоката в данной ситуации должна быть
следующей: адвокат в случае отказа должен незамедлительно предпринять
все предусмотренные законом действия, направленные на прекращение
своего участия в деле, включая поддержку заявления подозреваемого,
обвиняемого об отказе от него, собственное аналогичное заявление и
проявление настойчивости с целью надлежащего рассмотрения и разрешения
этих заявлений дознавателем, следователем или судом, а при их отказе или
уклонении от принятия такого решения адвокат должен покинуть место
процессуальных действий, сделав соответствующие заявления. Такие его
действия не будут расцениваться как отказ от защиты и являются не только
правомерными, но и обязательными. Это требование распространяется и на
случаи, когда в дело, в котором уже участвует защитник по назначению,
впоследствии вступает защитник того же лица по соглашению.
Непринятие отказа от защитника по назначению при наличии
защитника по соглашению может являться законным и обоснованным лишь в
том случае, когда действия или бездействие подозреваемого, обвиняемого
при реализации права на свободный выбор защитника и/или действие или
бездействие защитника по соглашению противоречат требованиям закона
либо представляют собой злоупотребление правом на защиту, и такое
92
https://advokat15ak.ru–официальныйсайтМосковскойгородскойколлегииадвокатов
80
нарушение или злоупотребление дезорганизует ход дознания,
предварительного следствия либо судебного заседания, то есть направлено
на срыв судебного процесса либо досудебного производства по делу.
При условии, когда процессуальное решение дознавателя, следователя
или суда, которым отклонен отказ от защитника по назначению,
соответствует требованиям закона и содержит указание именно на такое
поведение обвиняемого, сопровождающегося приведением конкретных
фактических обстоятельств, подтверждающих обоснованность этого вывода,
позволяет защитнику продолжить участие в деле. Процессуальное решение
органа или лица, осуществляющего производство по уголовному делу,
которым отклонен заявленный отказ от защитника по назначению, не
содержащее такого обоснования, а принятое лишь со ссылкой на наличие
дискреционного полномочия в силу ч. 2 ст. 52 УПК РФ, явно противоречит
требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ и не выступает как законное и достаточное
основание для продолжения участия в деле защитника по назначению,
дублирующего защитника по соглашению, вынуждая его устраниться от
участия в деле в соответствии с п. 2 вышеуказанного разъяснения.
Вышеупомянутые разъяснения и решения подлежат безусловному
исполнению адвокатами в соответствии с требованиями п. 6 ст. 15 Кодекса
профессиональной этики адвоката. Безусловно, когда речь не идет о двойной
защите, адвокат должен предпринять меры к установлению контакта с
клиентом, но при невозможности его достижения он должен выразить
согласие с отказом обвиняемого – в целях замены защитника на другого
адвоката в случаях обязательности защиты.
Основная функция защиты состоит в выявлении процессуальных
нарушений, допущенных при проведении тех или иных следственных
действий. Далее тактика защиты должна охватить два потенциально
возможных варианта развития ситуации – на случай признания судом этих
доказательств недопустимыми, и на случай оценки их как допустимых.
81
Признание отдельного доказательства недопустимым может оказать
значимое влияние на итоговое судебное решение, но могут и быть
восполнено за счет иных допустимых доказательств обвинения. Когда
важное доказательство будет исключено, подсудимый будет оправдан по
данному эпизоду, а если доказательство не будет исключено, то
последующая защита (в т.ч. в апелляционной инстанции) будет направлена
на обжалование этого решения. Отметим, что в данном случае стороне
защиты необходимо принять стратегическое решение – в какой форме в
дальнейшем будет рассматриваться дело уже на судебной стадии.
Перспектива обжалования обвинительного вердикта суда присяжных менее
благоприятна, нежели обжалование приговора профессионального судьи.
3.2 Особенности участия защитника в судебном разбирательстве на
стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции
Подготовка защиты в суде представляет собой процесс, который
обладает как непосредственно доказательственным, так и тактическим
аспектами, в рамках которых защитник должен определить направления,
перспективы защиты, потребность в отыскании дополнительных сведений и
т.д.
Во всех случаях работа защитника по подготовке к процессу в суде
должна включить в себя:
- доскональное изучение материалов уголовного дела;
- формирование адвокатского производства;
- общение с подсудимым и согласование позиции до судебного
заседания (ее нюансы могут неоднократно согласовываться в ходе процесса);
- предварительное формирование фактической и правовой позиции по
уголовному делу;
- подготовку планируемых к заявлению письменных ходатайств;
- истребование и получение новых доказательств;
- подготовку альтернативных заключений специалистов и проработка
возможности приглашения их в судебное заседание;
82
- разработку тактики ведения защиты в судебном заседании.
Общепринятым является мнение о том, что наиболее ярко принцип
состязательности проявляется в суде с участием присяжных заседателей.
Защитник здесь должен опровергнуть тезисы обвинителя или поставить его
под обоснованное сомнение таким образом, чтобы его позиция была понятна
не только профессиональному судье, но и обычным гражданам-присяжным.
Таким образом, внимание стороны защиты должно быть распределено между
коллегией присяжных и профессиональным судьей.
Рассмотрение уголовного дела судом присяжных является правом, а
не обязанностью подсудимого. Реализация данного права требует
выполнения определенных процессуальных условий. Так, подсудимому
должны быть инкриминированы именно составы преступлений, по которым
возможно рассмотрение уголовного дела судом присяжных. Существуют и
другие факторы, которые необходимо учитывать при выборе формы
судопроизводства, поскольку, как справедливо отмечают А.А. Барановский,
А.В. Васильев при определенных ситуациях суд присяжных может не только
не дать позитивного результата, но и существенно ухудшить положение,
поскольку наказание может оказаться более суровым, нежели при
судопроизводстве с участием профессионального судьи
93
.
Логичным представляется проанализировать процессуальные и
внепроцессуальные факторы, оказывающие воздействие на выбор суда
присяжных и оказывающие затем влияние на ход процесса. Так, выбору
данной формы судопроизводства способствует слабая доказательственная
база обвинения (к примеру, когда имеются лишь косвенные доказательства
по делу, а прямых доказательств вины подсудимого нет или они порочны). К
примеру, именно в такой ситуации в 2010 г. сторона защиты ходатайствовала
о рассмотрении в суде присяжных уголовного дела в отношении
националистов т.н. группировки «Белые волки», обвинявшихся в совершении
ряда убийств лиц неславянской внешности. Некачественное ведение
93
Васильев А.В., Барановский А.А. Указ. соч. – С. 64.
83
следствия привело к тому, что по значительному числу эпизодов имел место
отказ от обвинения, а осуждены были лишь 9 подсудимых из 12
94
.
Данный подход обусловлен тем, что количество оправдательных
приговоров, которые выносятся российскими судами с участием присяжных
заседателей существенно выше, нежели число оправданий у
профессиональных судей (в различных источниках данный показатель
варьируется примерно в соотношении 20% оправданий у присяжных и 0,9%
оправдательных приговоров у профессионального судьи)
95
. Однако следует
учитывать и то практическое обстоятельство, что при вынесении
обвинительного вердикта присяжными, судья назначает нередко более
жесткое наказание, нежели, когда судопроизводство по уголовному делу
осуществляется без присяжных.
Особенностью разбирательства суда с участием присяжных является и
то обстоятельство, что оно обычно проходит в более нервозной обстановке,
чем суд с профессиональным судьей, противоборство обвинения, защиты и
суда в ходе процесса нередко обостряется до предельных, острых и
непримиримых форм, что негативно влияет на судьбу подсудимых, которые
в результате получают наказания вплоть до пожизненного лишения
свободы
96
.
Данное противоборство объясняется тем, что на практике в процессе с
участием профессионального судьи у стороны защиты имеются весьма
призрачные шансы добиться оправдания вне зависимости от
предпринимаемых мер. В суде присяжных прокурор и судья не уверены в
обвинительном вердикте, не могут его заранее гарантировать, что и ведет к
94
Шмараева Е. Неонацисты получили от 6,5 до 23 лет колонии https://www.gazeta.ru
/social/2010/02/25/3329632.shtml
95
См.: сводная судебная статистика на официальном сайте Судебного департамента при
ВС РФ [Электронный ресурс http://www.cdep.ru/index.php?id=79; М. Полякова. Статистика
оправданий: факты и вымысел. Адвокатская газета [Электронный ресурс]
https://www.advgazeta.ru/novosti/statistika-opravdaniy-fakty-i-vymysel/ и др.
96
Кот М.В. Основные признаки и особенности суда присяжных. //Теория и практика
общественного развития. – 2017. - № 2. [Электронный ресурс] http://teoria-
practica.ru/rus/files/arhiv_zhurnala/2017/2/law/kot.pdf Дата обращения 10.03.2020
84
эскалации обвинительного уклона как реакции на активные и эффективные
действия стороны защиты. В результате начинается взаимная эскалация
конфликта.
Сказанное означает, что в случае, когда объективно вероятность
получения по уголовному делу обвинительного вердикта достаточно высока
(исходя из имеющихся в деле доказательств), выбор суда присяжных не
может быть признан эффективным. Необходимо разъяснить перспективы
подзащитному, и если он рассчитывает получить несколько меньший срок,
возможно, лучше выбрать рассмотрение дела профессиональным судьей.
Важным фактором, который стороне защиты также следует учесть при
решении вопроса о форме судопроизводства является положение уголовно
процессуального закона, в силу которого приговор, постановленный на
основании вердикта с участием присяжных заседателей, не обжалуется в
части доказанности или недоказанности обстоятельств, которые установлены
вердиктом присяжных, что приводит к неустранимости ошибки присяжных.
В то же время особенностью обжалования приговора, постановленного на
основании вердикта присяжных заседателей, является то, что
оправдательные приговоры отменяются вышестоящим судом в разы чаще,
чем обвинительные
97
. Сказанное диктует обязанность адвоката в силу
профессионального статуса и реализуемой защитительной функции
доходчиво разъяснить своему подзащитному правила и пределы
апелляционного обжалования приговора, постановленного на основании
вердикта присяжных заседателей, с целью формирования у него отчетливого
понимания того, что подача жалобы на необоснованность вынесенного в
таком порядке приговора не повлечет его отмены. Данный подход закон не
рассматривает как ограничение права апелляционного обжалования
осужденного, который добровольно изъявил желание доверить разрешение в
97
См.: [Электронный ресурс] https://www.proekt.media/research/opravdatelny-prigovor/ - сайт
проекта Исследование оправдательных приговоров. Дата обращения 10.03.2020; Сводная
судебная статистика на официальном сайте Судебного департамента при ВС РФ
[Электронный ресурс] http://www.cdep.ru/index.php?id Дата обращения 10.03.2020
85
отношении него уголовного дела непрофессионалам, рассчитывая на их
житейский опыт и здравый смысл.
Также следует учитывать такую особенность рассмотрения дел в суде
присяжных, как наличие общественного резонанса и возможность
проявление общественной симпатии и антипатии граждан, которые попадают
в коллегию присяжных заседателей. Нередко присяжные получают
информацию, напрямую относящуюся к уголовному делу, в котором
участвуют, не только в суде, но и в СМИ, причем делают это весьма активно
и целеустремленно. Более того, имеют место случаи, когда присяжные в этом
открыто признаются. Так, А.А. Барановский, А.В. Васильев
98
приводят
пример, когда по уголовному делу в отношении Н. Тихонова и Е. Хасис,
обвиняемых в убийстве адвоката С. Маркелова и журналистки А. Бабуровой,
присяжный заседатель Мамонов в интервью сайту «Газета.ру» в котором, в
частности, сообщил, что для него основным источником информации по
уголовному делу стал сайт «Русского вердикта» и твиттер «Русского
общественного движения». Отметим, что данное явное процессуальное
нарушение, на которое ссылалась сторона защиты, не сказалось на
обвинительном приговоре, который был оставлен без изменений в ВС РФ,
однако, наряду с другими выявленными процессуальными нарушениями
стало основой для обращения в ЕСПЧ, который коммуницировал жалобу
стороны защиты по данному делу
99
.
Сторона защиты в настоящее время достаточно активно для
информационного сопровождения уголовного процесса использует такой
механизм, как создание сайтов, посвященных конкретному уголовному делу,
рассматривающегося в открытом режиме. Там публикуются материалы
стороны защиты – в противовес информационному давлению стороны
обвинения, правильно организованное информационное сопровождение дела
98
Васильев А.В., Барановский А.А. Указ. соч. – С. 27.
99
ЕСПЧ коммуницировал жалобу Никиты Тихонова и Евгении Хасис. [Электронный
ресурс] http://tihonov-hasis.info/2018/02/09/echr2018/ - материалы сайта Дело журналиста
Евгения Тихонова и правозащитницы Евгении Хасис. Дата обращения 10.03.2020