56
Для обеспечения в дальнейшим допустимости получаемых адвокатом в
результате опроса лиц объяснений, они должны содержать в себе, во-первых,
минимально необходимый набор данных, устанавливающих личность
опрошенного адвокатом лица; во-вторых, сведения об адвокате, включая
указание на законность проведения им опроса; в-третьих, доказательства ,
подтверждающие факт добровольности дачи лицом объяснения по существу
заданных адвокатом вопросов (в их числе могут быть: собственноручное
написание текста объяснения; отметка о разъяснении опрашиваемому лицу
положений ст. 51 Конституции России, связанных с иммунитетом свидетеля
и привилегией от самоизобличения; указание на свидетелей (очевидцев) дачи
опрошенным лицом объяснения и т.д.); в-четвертых, реквизиты
юридического документа (данные о месте, времени и условиях получения
адвокатом объяснения, необходимые подписи адвоката, очевидца и
присутствовавших при опросе лиц).
66
Необходимую информацию защитник может получить посредством ее
фиксации с помощью технических средств, которые могут быть применены
им как наряду с получением объяснения, так и в качестве самостоятельного
средства закрепления информации о криминальном событии.
Несмотря на отсутствие прямого нормативного указания на роль
адвоката при обращении лица с повинной, она порою оказывается более
значительной, нежели в случаях иных обращений частных лиц к
компетентным органам. Прежде всего, явка с повинной в досудебных
стадиях уголовного процесса может иметь место не только как повод к
возбуждению уголовного дела, но также как обстоятельство, смягчающее
ответственность заявителя (ст. 61 УК РФ). Добровольное заявление о
совершении преступления может быть и основанием для освобождения лица
от уголовной ответственности вообще. Особо необходимо подчеркнуть, что
явка с повинной может быть следствием самооговора, т.е. признанием лица в
66
Адвокатская практика: Учебник / Отв. ред. А.А. Клишин, А.А. Шугаев; МГИМО (У)
МИД России. – М.: Статут, 2016. – С. 204.
57
совершении преступления, в действительности не имевшего места либо
совершенного другим лицом. Правоприменительная и судебная практика
складываются таким образом, что правоохранительные органы по прежнему
самым важным доказательством по уголовному делу считают наличие
признательных показаний, в судах эти показания также имеют решающую
роль. Имеют место случаи незаконного воздействия в целях получения
признательных показаний, что может приводить к самооговору. В таких
случаях подозреваемому предлагается написать явку с повинной, подписать
письменные объяснения с признанием, после чего он под контролем
оперативных сотрудников передается следователю для допроса уже в
присутствии адвоката. В большинстве случаев подозреваемый подтверждает
свою вину в совершении преступления, соответственно, дает следователю
показания, которые уже были отражены в подписанном объяснении/явке с
повинной.
На практике имеют место случаи, когда следователь уговаривает
подследственного согласиться на особый порядок судебного
разбирательства. Самооговор как результат неприемлемых методов
расследования расхождений в позициях защитника и доверителя практически
не порождает, поскольку следствие оформляет показания оговорившего себя
лица в присутствии адвоката по назначению. В дальнейшем факт
самооговора с трудом доказывается в суде, даже при наличии телесных
повреждений на момент задержания. Тактически адвокат должен согласовать
позицию с доверителем: если тот настаивает, что совершил преступление и у
следствия есть доказательства, подтверждающие данный факт, в целях
минимизации наказания следует согласиться с особым порядком
рассмотрения дела в суде, а при недостаточности данных доказательств –
настаивать на общем порядке рассмотрения дела
67
.
67
Баев М.О. Теоретические и практические основы профессиональной защиты от
уголовного преследования: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. – С. 32.
58
Как разъяснил ВС РФ в п. 29 постановления Пленума ВС РФ от
22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации
уголовного наказания»
68
заявление о совершенном преступлении не может
признаваться добровольным при его сопряженности с фактом задержания.
Чтобы оценить объективность изложенных в явке с повинной обстоятельств,
участники процесса должны выявить причину ее написания, условия, в
которых она была заявлена, и обстоятельства, которые этому
предшествовали. Детализация обстоятельств и анализ документов в ряде
случаев помогает обнаружить несогласованность их оформления. К примеру,
нестыковки во времени указанного в объяснениях и в заявлении о явке с
повинной. В большинстве случаев собственноручное изложение указанных
обстоятельств в вынужденных условиях не соответствует уровню
интеллекта, жизненного опыта и уровня образования лица – как правило,
такие записи ведутся под диктовку. Когда подследственный дал
признательные показания будучи задержанным в административном порядке,
или когда он находился в состоянии опьянения, заявление о явке с повинной
не может считается добровольным и осознанным, т.к. противоречит
требованиям ст. 88 УПК РФ.
Причины самооговора разнообразны, это может быть не только
давление оперативных работников, но и личные причины, к примеру,
желание выгородить близкого человека, а также юридическая неграмотность
подзащитного. Самооговор по собственной инициативе подозреваемого
легко подвергается проверке, однако, как правило, в таком случае позиция
адвоката осложнена расхождением с позицией доверителя
69
.
68
Постановление Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами
Российской Федерации уголовного наказания»// [Электронный ресурс]Справочно-
поисковая система Консультант Плюс. 10.02.2020
69
Громов Н.А. Гарантии права на защиту обвиняемого в досудебных стадиях по УПК РФ:
учеб.-практическое пособие [Текст] / Н. А. Громов, С. А. Курушин. – М. изд. дом И. И.
Шумиловой, 2005. – С. 43.
59
Очень важным элементом тактики адвоката при подозрении на
самооговор, является принятие мер к проверке алиби подзащитного,
основное внимание следует уделить доказательствам, которые с течением
времени могут быть уничтожены или утеряны. К примеру, логично
ходатайствовать как можно раньше перед органом расследования о выемке
записей камер наблюдения, у которых имеется ограниченный срок
хранения
70
.
Заявление о самооговоре нередко заявляется защитниками только в
прениях сторон, что обусловлено желанием не спровоцировать
государственного обвинителя на попытки усилить свою позицию
представлением дополнительных доказательств. В случаях, когда речь не
идет о полном оправдании, гособвинители обычно не предпринимают мер к
возвращению в судебное следствие – исходя из принципа экономии
процессуальных средств. Такой подход позволяет защите исключать эпизоды
самооговора из объема обвинения, что существенно снижает размер
наказания
71
.
Подытоживая сказанное, можно сделать вывод, что адвокат должен
активно участвовать в процессе доказывания с момента вступления в
процесс, несмотря на существующую асимметрию возможностей стороны
защиты и стороны обвинения.
Основная тяжесть его работы состоит в выявлении и обоснованной
критике доказательств обвинения, которая тем эффективнее, чем раньше она
будет начата, т.е. по возможности – начиная с этапа доследственной
проверки в отношении доверителя.
Особое внимание защите на этапе доследственной проверки следует
уделять выявлению фактов оговора и самооговора, а также выявлению и
подтверждению алиби доверителя.
70
Буфетова М.Ш. Тактика защиты в уголовном судопроизводстве// Сибирские уголовно-
процессуальные и криминалистические чтения. 2015. № 2(8).С.40-46.
71
Гриненко А. В., Костанов Ю. А., Невский С. А., Подшибякин А. С. Адвокатура в
Российской Федерации. Учебник; ТК Велби, Проспект - М., 2016. – С. 43.
60
ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ УЧАСТИЯ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО
ЗАЩИТНИКА НА РАЗЛИЧНЫХ СТАДИЯХ УГОЛОВНОГО
ПРОИЗВОДСТВА ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ,
СОВЕРШЕННЫХ ПО МОТИВУ НЕНАВИСТИ ИЛИ ВРАЖДЫ
3.1. Особенности участия защитника на стадии предварительного
расследования
Как справедливо отмечал А.А. Эксрахопуло
72
, в силу нормативно
обозначенных функций, цели представителей обвинения и защиты всегда
оказываются диаметрально противоположными. Участие адвоката в
формировании уголовных доказательств в соответствии с положениями ст.
87 и 88 УПК в досудебном производстве состоит в непосредственном
участии в следственных действиях, а затем в форме проверки и оценки
собранных доказательств. Тактическая деятельность защитника на
заключительном этапе производства следственных действий зачастую имеет
решающее значение – т.к. от нее зависит, будет ли уголовное дело
направлено в суд, и если да, то каков будет объем обвинения его доверителя.
В силу ст. 85 УПК РФ проверка и оценка доказательств – это
различные этапы доказывания, при этом нормативной сутью проверки
доказательств называется их сопоставление с другими доказательствами,
имеющимися в уголовном деле, а также установление их источников и
получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих
проверяемое доказательство (ст. 87 УПК). Законодатель понимает под
проверкой доказательств их мысленный анализ (сопоставление с другими
доказательствами), а также поиск и формирование новых доказательств.
Строго говоря, проверка доказательств в современной нормативной
интерпретации представляет собой своеобразный симбиоз собирания
(формирования) доказательств и их оценки, как раз и состоящей из анализа
собранных доказательств – каждого в отдельности и в их совокупности (ст.
88 УПК).
72
Эксархопуло А.А. Предмет и пределы криминалистики// Роль и значение деятельности
профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики.
Материалымеждунар.научн.конф.–М.,2002.–С.31.
61
Как представляется, ст. 88 УПК РФ создала достаточно
работоспособный механизм проверки доказательств с точки зрения их
пригодности для использования в качестве полноценных средств
доказывания. Проверяться должны как отдельно взятое, единичное
доказательство, так и доказательства в их совокупности. Единичное
доказательство необходимо проверять с точки зрения его специфических
юридических свойств – т.е. относимости к делу, допустимости и
достоверности. Совокупность доказательств представляет собой объект
проверки с позиции достаточности для обоснования определенных
процессуальных выводов по уголовному делу.
Рассматривая проверку доказательств как исследование их свойств в
целях определения и формулирования своей позиции по уголовному делу, то
сущность оценки доказательств состоит в том, как классифицировать
проверенные доказательства (отнести их к обвинительным либо
оправдательным, прямым или косвенным), а также как именно использовать
при формулировании процессуальных выводов. Поскольку защитник
является субъектом доказывания по уголовному делу, понимание проверки
доказательств как исследования их юридических свойств, а оценки – как
обоснования с их помощью процессуальных выводов, приводит к
логическому выводу: адвокаты участвуют в доказывании не только на уровне
собирания (формулирования) доказательств, но также и в форме их проверки
и оценки. Иначе бессмысленной становится состязательность и равноправие
сторон, в том числе в рамках досудебного уголовного производства
73
.
Как уже было отмечено в Главе 2 настоящего диссертационного
исследования, защитник имеет возможность собирать фактическую
информацию о криминальном событии еще до возбуждения уголовного дела.
Затем, если уголовное дело, несмотря на принятые усилия защиты, в
отношении доверителя было возбуждено, уже на этапе уголовного
73
Грудцына Л. Ю. Адвокатура, нотариат и другие институты гражданского общества в
России; Деловой двор - М., 2012. – С. 226.
62
преследования он, несмотря на асимметрию возможностей, в рамках
предварительного расследования может проверять и оценивать собранные
доказательства, с которыми получает возможность ознакомиться.
Проверке должны подвергаться как те доказательства, которые адвокат
лично получил и оформил, так и доказательства, представленные другими
участниками процесса, и в первую очередь комплекс доказательств,
сформированных следователем. Проверять доказательства адвокат может
путем непосредственного их анализа с точки зрения относимости, т.е.
объективно существующей связи с преступлением, допустимости –
законного способа получения информации о преступлении и ее
процессуального оформления, а также достоверности – свойства,
отражающего истинность, правдивость исследуемых сведений
74
.
Проверка доказательств адвокатом, особенно на начальном этапе
досудебного производства, не менее процессуально значима, чем работа
следователя. Не так редки случаи, когда по результату проверки и оценки
именно адвокатом, по его ходатайству доказательства признаются
недопустимыми как несоответствующие одному или нескольким
юридическим свойствам. Несоответствие доказательства предъявляемым к
нему требованиям относимости и допустимости может быть установлено в
любой стадии уголовного процесса, в том числе и в досудебных.
Адвокату достаточно сложно полностью представлять до окончания
предварительного следствия, какая совокупность доказательств собрана по
уголовному делу. Проводимая стороной защиты проверка доказательств
должна быть перманентной, поскольку адвокату затруднительно оценивать
достоверность того или иного доказательства, поскольку о большинстве из
них узнает только на момент ознакомления с материалами уголовного дела
по окончании предварительного расследования. Данное обстоятельство
профессиональный защитник всегда должен иметь в виду при исследовании
74
Давлетов А. Право защитника собирать доказательства [Текст] / А. Давлетов// Рос.
юстиция. – 2003. – № 7. – С. 27.
63
уголовных доказательств в досудебных стадиях – в силу объективно
существующей недостаточной информированности, которая обусловлена и
позицией следствия, и позицией подзащитного, который не всегда
откровенен с защитником и нередко предпочитает не сообщать адвокату те
или иные требования. Так, по делам рассматриваемой категории обвиняемые
нередко на первоначальном этапе отрицают связь с радикальными
группировками. А.А. Барановский, А.В. Васильев
75
приводят пример, когда
подзащитному инкриминировалось совершение убийства по мотивам
национальной вражды и ненависти, и тот отрицал наличие у него
националистических убеждений и свою причастность к инкриминируемому
преступлению. Данную позицию он озвучивал не только следствию, но и в
многочисленных беседах с защитником. В дальнейшем следствием были
получены доказательства, которыми наличие у него таких убеждений было
подтверждено неопровержимо, в частности, присяжным были
продемонстрированы его фотографии на фоне нарисованной свастики и т.п.
Такая позиция обвиняемого в суде с участием присяжных заседателей,
оказалась уязвимой, поскольку обвинение получило возможность
интерпретировать показания подсудимого, уличенного во лжи: он солгал о
своих взглядах, значит, лжет и относительно непричастности к
инкриминируемому убийству. Сказанное является иллюстрацией ошибочной
стратегии отрицания доказуемого факта – которая обусловлена
недостаточной информированностью стороны защиты. Зная о наличии
такого рода фото, адвокат мог бы интерпретировать их следующим образом –
признать наличие соответствующих взглядов на этапе предварительного
следствия (оно само по себе не является преступным, если подзащитный их
не пропагандировал и не распространял), при этом указать, что их на наличие
не означает доказанности его участия в убийстве.
75
Васильев А.В., Барановский А.А. Суд присяжных – последний шанс Фемиды. Адвокат в
процессе присяжных – стратегия и тактика защиты. – М.: 2017. – С. 62.
64
Т.е. защитнику крайне важно довести до доверителя необходимость
наиболее полно информировать его о реально имеющихся, а значит
доказуемых обстоятельствах дела.
Думается, понятия «вероятностные», «не вполне достоверные», «не
полностью истинные данные» вообще не должны использоваться в практике
доказывания по уголовным делам. Вероятностные – значит недостоверные
сведения, и уже по этой причине они не должны признаваться
доказательствами. Очевидно, такой же вывод должен быть сделан и в
случаях неполной допустимости или относимости доказательств
76
.
Правила оценки доказательств, как и их проверки, сформулированы в
законе только применительно к субъектам доказывания, представляющим
государство: суду, прокурору, следователю, органу дознания, дознавателю.
Думается, отсутствие в этом перечне других субъектов доказывания, скажем,
адвоката и частного обвинителя, свидетельствует не о недопустимости их
участия в этом этапе исследования доказательств, а, скорее, о
законодательной недоработке.
Единственным отличием производимой в досудебных стадиях
адвокатом оценки доказательств состоит в том, что их выводы органа,
осуществляющего уголовное преследования в силу в различных
процессуальных документах: следователь принимает властные, т.е.
обязательные для исполнения адресатом процессуальные решения, у
адвоката позиция формируется в рамках иных процессуальных актов, в
основном в ходатайствах, которые подлежат рассмотрению, но не имеют
властного компонента. Но в том и другом случае результатом оценки
доказательств являются выводы состязающихся сторон.
Прежде всего, адвокат должен исходить из непреложного правила,
согласно которому никакие доказательства не имеют заранее установленной
силы, включая экспертные заключения. Как субъект оценки доказательств,
76
Зашляпин, Л. А. Основные компоненты теории адвокатского мастерства в уголовном
судопроизводстве [Текст] / Л. А. Зашляпин; Рос. акад. адвокатуры. – Екатеринбург: Изд-
во Урал. ун-та, 2007. – С. 407-408.
65
он не должен быть связан какими бы то ни было заранее установленными
правилами, определяющими силу доказательств, свободно воспринимая их и
делая выводы
77
.
Отметим, что у защитника а зависимости от обстоятельств дела может
быть стратегическая цель или ряд стратегических целей, достижение
которых может быть реализовано в суде. Это может быть доказывание факта
полной непричастности подсудимого к преступлению (ст. 27 ч.1 п.1 УПК
РФ) – посредством предоставления алиби; доказывание эксцесса
исполнителя при совершении группового преступления (ст. 36 УК РФ), что
позволяет рассчитывать на исключение квалифицирующего признака
совершения преступления в группе лиц для непосредственного исполнителя
и оправдание остальных участников группы по данному эпизоду;
доказывание отсутствия события преступления (ст.24 ч.1 п.1 УПК РФ) или
состава преступления (ст. 24 ч.1 п.2 УПК РФ), доказывание необходимой
обороны (ст. 37 УК РФ).
Также в стратегические цели могут войти такие, достаточно редко
встречающиеся на практике, направления, как доказывание факта
невиновного причинения вреда (ст. 28 УК РФ), доказывание факта
причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38
УК РФ), доказывание действий подзащитного в условиях крайней
необходимости или обоснованного риска (ст.ст. 39, 41 УК РФ), доказывание
совершения действий под физическим или психическим принуждением (ст.
40 УК РФ), доказывание исполнения приказа или распоряжения (ст. 42 УК
РФ) и оспаривание общественной опасности совершенного доверителем
деяния (ст.60 ч.3 УК РФ).
Достаточно распространенной стратегией, которая также формируется
в ходе предварительного следствия и продолжается затем в судебном
77
Девяткин Г.С. Актуальные вопросы постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации о применении законодательства о праве на защиту / Г. С. Девяткин
// Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. –
2015. – № 4 (36). – С. 52–59