52
случае если они придут к тому выводу, что провокация имела место, они
обязаны сделать соответствующие выводы в соответствии с Конвенцией..."
62
.
Общим требованием ЕСПЧ является то, что оперативные сотрудники и
свидетели, которые могли бы дать показания по вопросу провокации,
должны заслушиваться судом, а также подлежать перекрестному допросу
стороной защиты или по крайней мере должны быть представлены
конкретные причины того, почему этого не было сделано.
Более того, ЕСПЧ установил, что признание лицом своей вины в
отношении уголовных обвинений не освобождает суд от обязанности
исследовать утверждения о провокации. Так, в названном Постановлении по
делу "Раманаускас против Литвы" указано, что в действительности
Верховный суд пришел к выводу об отсутствии необходимости в
исключении доказательств, полученных в результате полицейской
провокации, поскольку заявитель признал свою вину. В связи с этим вопрос о
том, было ли внешнее воздействие на его намерение совершить
преступление, утратил актуальность. Однако, по мнению ЕСПЧ, признание в
преступлении, совершенном в результате провокации, не устраняет ни саму
провокацию, ни ее последствия.
Вывод: таким образом, при осуществлении надзорных полномочий по
каждому уголовному делу подлежат выяснению основания проведения ОРМ,
степень участия оперативных подразделений в совершении преступления,
характер подстрекательства или давления в отношении подозреваемого
(обвиняемого) независимо от признания им своей вины.
62
Информация о Постановлении ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. по делу "Раманаускас
(Ramanauskas) против Литвы" // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2008.
N 8.
53
3.2. Практика судов РФ
Судебная практика идет по такому пути, когда неправильное
применение уголовного закона при определенных обстоятельствах также
относится к фундаментальным нарушениям положений действующего
законодательства.
Так, в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014
N 2
63
к числу нарушений уголовно-процессуального закона, искажающих
саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия,
влекущих поворот к худшему, отнесены нарушения, предусмотренные п. п.
2, 8, 9, 10, 11 ч. 2 ст. 389.17, ст. 389.25 УПК РФ, а также иные нарушения,
которые лишили участников уголовного судопроизводства возможности
осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное
разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон
либо существенно ограничили эти права, если такое лишение либо такие
ограничения повлияли на законность приговора, определения или
постановления суда.
На наш взгляд, перечень фундаментальных (неустранимых) нарушений
уголовно-процессуального закона, на основании которых суд апелляционной
инстанции может отменить судебное решение и возвратить уголовное дело в
суд первой инстанции, шире. Он предусмотрен п. п. 2, 3, 4, 5, 8, 10, 11 ч. 2 ст.
389.17, а также ст. 389.25 УПК РФ. Следует учитывать, что суд
апелляционной инстанции не по каждому уголовному делу может устранить
нарушения, предусмотренные п. п. 3, 4, 5 ч. 2 ст. 389.17. При определенных
обстоятельствах эти безусловные, существенные нарушения УПК могут быть
фундаментальными (неустранимыми) и повлекут после отмены судебного
63
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 2 (ред. от
03.03.2015) "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" //
Бюллетень Верховного Суда РФ. N 4. апрель. 2014.
54
решения возвращение уголовного дела в суд первой инстанции. Как
справедливо замечают А.В. Кудрявцева и В.П. Смирнов, если уголовное дело
в отношении несовершеннолетнего рассмотрено судом первой инстанции без
защитника (адвоката), или в отношении лица, не владеющего русским
языком, без переводчика, то в таких случаях не только приговор, но и вся
деятельность суда первой инстанции по рассмотрению уголовного дела,
исследованию доказательств носит изначально явно незаконный характер.
При таких обстоятельствах оснований для проверки доказательств в суде
апелляционной инстанции в принципе не имеется
64
. Стало быть, в таких
случаях уголовное дело подлежит возвращению в суд первой инстанции.
Перечень фундаментальных (неустранимых) нарушений уголовно-
процессуального закона, предусмотренный большинством пунктов ч. 2 ст.
389.17 УПК РФ, не является исчерпывающим. Специалисты относят к ним
нарушение правил о подследственности, подсудности, непроведение по
уголовному делу какой-либо стадии, рассмотрение дела в особом порядке
при несоблюдении всех условий, предусмотренных ст. ст. 314 - 316 УПК РФ.
Судебной коллегией по уголовным делам Пермского краевого суда за
первое полугодие 2013 г. было отменено 7 обвинительных приговоров с
передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство по причине
нарушения ст. ст. 61, 63 УПК РФ (судья был не вправе рассматривать дело,
поскольку ранее выносил приговор в отношении соучастника; в другом
случае судья не вправе был выносить приговор по делу, по которому
принимал решение о направлении его в порядке ст. 237 УПК РФ; секретарь
не вправе была участвовать в рассмотрении уголовного дела, так как
находилась в близких родственных отношениях со свидетелем обвинения;
подсудимый не был уведомлен о назначении судебного заседания, ему не
была вручена копия постановления о назначении судебного заседания, что
повлекло нарушение его права на защиту).
64
Кудрявцева А.В., Смирнов В.П. Решения, принимаемые судом апелляционной
инстанции // Уголовный процесс. 2013. N 7. С. 28.
55
К числу неустранимых нарушений уголовно-процессуального закона
также следует отнести допущенные судом первой инстанции нарушения
принципа непосредственности исследования доказательств, для восполнения
и нейтрализации которых необходимо рассмотреть уголовное дело заново, по
существу, по правилам суда первой инстанции (то есть без изъятий,
характерных для апелляционного производства). В связи с этим
целесообразно привести следующий пример из практики Пермского краевого
суда.
"В ходе предварительного расследования и в суде первой инстанции
осужденная А. отрицала свою причастность к сбыту 14 и 16 сентября 2012 г.
наркотических средств гр-ну К.
В приговоре вывод суда о виновности А. основан в решающей степени
на показаниях свидетеля К., который был очевидцем преступлений 14 и 16
сентября 2012 г., поскольку 14 сентября 2012 г. указал о сбыте ему А.
наркотических средств, изъятых у него сотрудниками полиции, а 16 сентября
2012 г. участвовал в проводимом в отношении А. оперативно-розыскном
мероприятии "проверочная закупка" в качестве приобретателя наркотических
средств. Как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного
следствия государственным обвинителем были заявлены ходатайства об
оглашении показаний всех свидетелей, данных ими в ходе предварительного
расследования.
Удовлетворяя ходатайство государственного обвинителя об оглашении
показаний свидетеля К. на основании п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, суд сослался
на невозможность обеспечения явки данного свидетеля в судебное заседание,
признав указанное обстоятельство иным чрезвычайным обстоятельством,
препятствующим явке в суд. Вместе с тем по смыслу п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ
под иные чрезвычайные обстоятельства подпадают обстоятельства,
аналогичные стихийному бедствию, которые исключают возможность
участия лица в судебном разбирательстве. Из материалов дела следует, что
судом принимались меры для обеспечения явки свидетеля К., слушание дела
56
откладывалось, был оформлен его привод в судебное заседание. Однако из
имеющихся в материалах дела рапортов судебных приставов, а также
оперуполномоченных следует, что К. проживает по указанному в
постановлении о приводе адресу, но отсутствовал дома на момент
осуществления привода. Представленные суду осужденной А. сведения о
возможном месте нахождения свидетеля К. остались без внимания суда и
проверки. При таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам
пришла к выводу, что достаточных и разумных мер для обеспечения явки
свидетеля К. в суд и обеспечения стороне защиты надлежащей и адекватной
возможности допросить и оспорить его показания принято не было, и,
следовательно, не имелось оснований для оглашения данных им в ходе
предварительного расследования показаний.
Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что в судебном
заседании были допрошены лишь свидетели И. и Ш., которые дали
показания по преступлениям, совершенным 24 сентября 2012 г. Показания
остальных свидетелей (11 из 13), указанных в списке, приложенном к
обвинительному заключению, в том числе тех, на которые суд сослался при
оценке показаний свидетеля К., также были судом оглашены в связи с
неявкой в судебное заседание.
В этой связи проведенное судебное следствие нельзя признать
способным обеспечить справедливое правосудие, поскольку судом были
нарушены требования уголовно-процессуального закона, предусмотренные
ч. ч. 1 и 2 ст. 240 УПК РФ, согласно которым в судебном разбирательстве все
доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному
исследованию, а оглашение показаний свидетелей, ранее данных при
производстве предварительного расследования или другого судебного
разбирательства, возможно лишь в случаях, предусмотренных ст. 281 УПК
РФ.
57
Приговор суда первой инстанции был отменен с направлением дела на
новое рассмотрение в тот же суд"
65
.
В практике по поводу приведенной и аналогичных ей ситуаций
возникают и, очевидно, в будущем будут возникать вопросы относительно
того, должен ли суд апелляционной инстанции сам устранить перечисленные
выше нарушения, дабы не затягивать сроки рассмотрения уголовного дела и
не порождать волокиту? Мнения по этому поводу ряда судей и прокуроров
Пермского края расходятся. При решении этих вопросов следует учитывать,
что суд апелляционной инстанции, в каждом конкретном случае исходя из
фактических обстоятельств дела и содержания доводов апелляционной
жалобы, представления, должен делать вывод о характере допущенных
судом первой инстанции нарушений.
В гражданском и арбитражном процессах суд апелляционной инстанции
при наличии безусловных оснований для отмены судебного решения
рассматривает дело повторно по правилам производства в суде первой
инстанции (о чем выносит определение), без учета особенностей,
предусмотренных главами об апелляционном производстве (ч. 5 ст. 330 ГПК
РФ и ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ).
Очевидно, это вызвано не только стремлением законодателя обеспечить
соблюдение разумных сроков рассмотрения гражданских дел и
экономических споров, но и рядом других обстоятельств. Методы
регулирования правоотношений в соответствии с ГПК, АПК и УПК
различаются. В производстве гражданских дел и экономических споров
отсутствуют досудебные стадии. ГПК и АПК, в отличие от УПК,
предусматривают менее строгие правила доказывания. В судебных
заседаниях, главным образом, исследуются письменные доказательства.
Согласно существующему законодательству, в некоторых случаях суд
апелляционной инстанции в гражданском и арбитражном судопроизводствах
65
Апелляционное определение Пермского краевого суда от 23.05.2013 N 22-3638 //
СПС «Консультант Плюс».
58
все же возвращает дело в суд первой инстанции (если он не исследовал
доказательства вообще либо нарушил правила подсудности). В уголовном же
процессе суд апелляционной инстанции не подменяет собой суд первой
инстанции. Апелляционное производство является не повторным
рассмотрением дела в суде вышестоящей инстанции, а формой реализации
контроля апелляционного суда за законностью отправления правосудия
судом первой инстанции. Рассмотрение судом апелляционной инстанции
уголовного дела по существу (подменяя суд первой инстанции) лишает
стороны права на дальнейшее обжалование судебного решения в
апелляционном порядке. К тому же это нарушало бы ст. 47 Конституции и ст.
31 УПК РФ.
А.В. Смирнов полагает, что нарушением уголовного закона,
неустранимым в суде апелляционной инстанции, может быть "заниженная"
квалификация преступления органами предварительного расследования и
судом первой инстанции, которая требует применения закона о более тяжком
преступлении, обвинение в котором на предварительном расследовании
подсудимому никогда не предъявлялось
66
.
Действительно, в судебной практике ряда субъектов РФ имели место
случаи возвращения уголовных дел прокурору и в том случае, когда
следователем преступным действиям обвиняемого была дана ошибочно
заниженная квалификация, не соответствующая собранным в ходе
расследования доказательствам. Такая практика отвечает требованиям
законности, справедливости, обеспечения прав и законных интересов
потерпевшего и согласуется с правовой позицией Конституционного Суда
РФ, выраженной в Постановлении от 02.07.2013 N 16-П
67
. Конституционный
66
Смирнов А.В. Реформа порядка пересмотра судебных решений: апелляция // СПС
«Консультант Плюс».
67
Постановление Конституционного Суда РФ от 02.07.2013 N 16-П "По делу о
проверке конституционности положений части первой статьи 237 Уголовно-
процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина
Республики Узбекистан Б.Т. Гадаева и запросом Курганского областного суда" //
Собрание законодательства РФ. 2013. N 28. Ст. 3881.
59
Суд данным Постановлением признал положения ч. 1 ст. 237 УПК РФ не
соответствующими Конституции РФ, ее ст. ст. 10, 17 (ч. 1), 19 (ч. ч. 1 и 2), 21
(ч. 1), 45, 46 (ч. ч. 1 и 2), 55 (ч. 3), 118 (ч. ч. 1 и 2) и 120 (ч. 1) в той мере, в
какой эти положения в системе действующего правового регулирования, в
том числе во взаимосвязи с ч. 2 ст. 252 УПК РФ, исключающей в судебном
разбирательстве возможные изменения обвинения в сторону, ухудшающую
положение подсудимого, препятствуют самостоятельному и независимому
выбору судом подлежащих применению норм уголовного закона в случаях,
когда он приходит к выводу, что фактические обстоятельства, изложенные в
обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном
постановлении, свидетельствуют о наличии в действиях обвиняемого
признаков более тяжкого преступления либо когда в ходе предварительного
слушания или судебного разбирательства им установлены фактические
обстоятельства, являющиеся основанием для квалификации деяния как более
тяжкого преступления. В таких случаях уголовное дело по ходатайству
стороны либо инициативе суда должно быть возвращено прокурору.
Если суд апелляционной инстанции, отменяя приговор или иное
решение суда первой инстанции, передает дело на новое судебное
разбирательство либо возвращает уголовное дело прокурору, он обязан
указать причины, по которым им не может быть устранено допущенное
нарушение.
В результате проведенного анализа надзорных жалоб рассмотрим на
практике вынесенный приговор и выделим допущенные судом нарушения.
Так, приговором Бежицкого районного суда г. Брянска от 24 декабря
2010 г. Курский И.М. осужден: по ч. 3 ст. 30 п. «А» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по
эпизодам от 05 марта 2009 г., от 06 марта 2009 г. и от 10 марта 2009г.) К 11
годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей за каждый
эпизод; по ч. 1 ст. 30 п.п. «А, Г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от
17.03.2009г. и от 18.03.2009 г.) К 10 годам лишения свободы со штрафом в
размере 5000 рублей за каждый эпизод. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ
60
окончательно к отбыванию назначено 14 лет лишения свободы со штрафом в
размере 10000 рублей с отбыванием наказания в ИК строгого режима.
Этим же приговором по данному уголовному делу осуждены также
Любакина Е.П. и Мурашкин В.В.
Курский И.М. совместно с осужденными Любакиной Е.П. и
Мурашкиным В.В. признан судом виновным в трех эпизодах покушения на
незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, организованной
группой; также Курский И.М. Любакина Е.П. признаны виновными в двух
эпизодах приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо
крупном размере, организованной группой, совершенных при
обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Суд признал установленными следующие обстоятельства совершения
данного преступления: Мурашкин, являясь членом организованной
преступной группы, действуя согласно отведенной ему роли в
организованной группе, имея умысел на незаконный сбыт наркотических
средств в особо крупном размере, в период до 17 марта 2009г. передал
руководителю преступной группы Любакиной и участнику преступной
группы Курскому на территории Смоленской области наркотическое
средство героин в смеси с метадоном массой 106,4 грамма.
После этого Любакина совместно с Курским, согласно отведенному
ему роли в организованной группе, на автомашине «ВАЗ-21112» в период до
17 марта 2009г. доставили указанное количество наркотического средства
для поступающего сбыта на территорию г. Брянска. 17 марта 2009 г.
Любакина и Курский на указанной автомашине, действуя в интересах всех
участников организованной группы, выехали в сторону д. 39 по ул. 22-го
Съезда КПСС для последующего сбыта указанного наркотического средства,
однако были задержаны сотрудниками УФСКН.
Суды обеих инстанций признали установленным факт создания
Любакиной Е.П. в августе 2008 г. организованной группы, деятельность
которой была направлена на распространение наркотических средств. Для
61
участия в группе Любакина Е.П. лично привлекла двух лиц – Мурашкина
В.В. и своего знакомого сотрудника милиции Курского И.М. Исходя из
текста приговора следует полагать, что именно Любакина Е.П., являясь
руководителем организованной группы, возложила на Мурашкина В.В.
поставку наркотических средств в какое-то установленное место на
территории Смоленской области, а на Курского И.М. она возложила
обязанности водителя для перевозки ее как руководителя группы вместе с
наркотиками с территории Смоленской области в Брянск, а также хранение
наркотических средств по месту его регистрации с целью дальнейшего
сбыта. Руководителя Любакину и наркотики Курский перевозил на
собственном автомобиле «ВАЗ - 2112» государственный номер Е 976 ХР 32
РУС. Также, согласно приговору, судом установлено, что созданная и
руководимая Любакиной Е.П. преступная группа действовала в неизменном
составе с момента ее создания (с августа 2008 г. по март 2009 г.), когда ее
участники были задержаны сотрудниками правоохранительных органов.
Мотивируя в приговоре правильность квалификации по признаку
совершения преступлений организованной преступной группой, суд указал,
что о наличии в действиях подсудимых указанного признака
свидетельствуют: предварительное объединение Любакиной, Курского и
Мурашкина для совершения сбыта наркотических средств, стабильности
состава, согласованность и целенаправленность действий подсудимых,
устойчивость преступных связей между ими, продолжительность их
преступной деятельности.
Об устойчивости преступлений деятельности (не группы) подсудимых
свидетельствуют количество сбытого и приготовленного к сбыту
наркотического средства героина и метадона, наличие электронных весов в
доме у Любакиной. Контакты между членами преступной группы носили
постоянный устойчивый характер. В процессе деятельности организованной
группы шла активная связь путем телефонных переговоров между всеми ее
участниками, что также свидетельствует о наличии постоянных связей по