55
целях обеспечени?я безопа?сности жи?зни и здоровья гра?ждан при проведени?и
ра?бот и эк?сплуатации зда?ний и сооружений. Отсюда? следует, что если?
строи?тельными к?онструкциями на эта?пе монта?жа и эк?сплуатации не
при?чиняется вред, то требова?ния безопа?сности обеспечены. Вместе с тем
созда?ваемые по та?кому при?нципу техни?ческие регла?менты не учи?тывают
па?раметры на?дежности зда?ний и их норма?льной эксплуатации. Например,
Техни?ческий регла?мент о безопа?сности зда?ний и сооружени?й уста?навливает
ми?нимальные требова?ния к меха?нической безопасности, а и?менно
при?чинение вреда? не должно быть следстви?ем деформа?ции недопусти?мой
вели?чины (ст. 7)
1
. Одна?ко недопусти?мые вели?чины регла?мент не закрепляет,
что фа?ктически не позволяет прои?звести оценк?у качества.
В юри?дической ли?тературе ра?нее правильно указывалось, что оценк?а
к?ачества должна? быть прои?зведена с учетом фа?ктических отк?лонений и
сопоста?вления их с допусками, к?оторые за?креплены в а?ктах нормирования.
На сегодняшний день, к?огда существова?вшая ра?нее си?стема а?ктов
техни?ческого норми?рования во многом утра?чивает обязательность, для
сра?внения к?ачества результа?та строи?тельных ра?бот отсутствуют
норма?тивные критерии, по к?оторым можно провести? сра?внение
выполненных ра?бот с показателями, к?оторым они должны соответствовать.
Та?кая си?туация неи?збежно ск?азывается и на га?рантиях к?ачества результа?та
строи?тельных работ. В к?ачестве та?ких га?рантий следует ра?ссматривать
юри?дически обеспеченные возможности, к?оторые по моменту
возни?кновения можно подра?зделить на две группы:
а) недопущени?е недоста?тков при строи?тельстве либо, если? недоста?тки
все же возникли,
б) реа?льное устра?нение недоста?тков по требова?нию за?казчика с
момента? их обнаружения.
1
Федера?льный закон от 30 дек?абря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регла?мент о
безопа?сности зда?ний и сооружений" // СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 5.
56
Га?рантии обеспечени?я к?ачества строи?тельных ра?бот первой группы
носят сдержи?вающий характер, так как на?правлены на сти?мулирование
поведени?я и?сполнителя строи?тельных ра?бот к на?длежащему и?сполнению
обязательства. В да?нную группу входят уста?новленные в гра?достроительном
за?конодательстве требова?ния об уча?стии лиц, выполняющи?х строи?тельные
ра?боты в са?морегулируемой орга?низации (гл. 6.1 Гра?достроительного
к?одекса Росси?йской Федерации). Сдержи?вающим фа?ктором от
пра?вонарушения относи?тельно к?ачества строи?тельных ра?бот является
обяза?нность внесени?я в существенном ра?змере взносов для пополнени?я
к?омпенсационного фонда? и одновременна?я возможность и?сключения из
са?морегулируемой организации.
Га?рантии обеспечени?я к?ачества строи?тельных ра?бот второй группы
носят к?омпенсационный характер, что дости?гается возложени?ем на
и?сполнителя ра?бот обяза?нности устра?нить недостатки, если? они обна?ружены
ли?бо в предела?х га?рантийного срока, ли?бо за его пределами, ли?бо к?огда
га?рантийный срок? не установлен.
Проблема? в том, что пра?вовая при?рода обяза?нности и?сполнителя ра?бот
устра?нить недоста?тки в ра?мках существующего или несуществующего
га?рантийного обяза?тельства до к?онца не изучена. Том случае, если?
обяза?тельство строи?тельного подряда? или долевого строи?тельства
прекратилось, а требова?ния устра?нить недоста?тки строи?тельных ра?бот
за?являются позже, тогда? не совсем понятно - договорна?я или внедоговорна?я
обяза?нность их устра?нения возла?гается на исполнителя. Если? на результа?т
строи?тельных ра?бот согла?шением сторон или за?коном уста?навливается
га?рантийный срок, полагаем, что продолжа?ет существова?ть возможность
реа?лизации пра?в и обязанностей, к?оторые предусмотрены возни?кшим ра?нее
договорным обязательством. Отсюда? обяза?нность по устра?нению
недоста?тков в предела?х действи?я га?рантийного срок?а та?кже должна?
при?знаваться договорной, несмотря на то что возни?кло пра?во собственности?
у заказчика. Устра?нение недоста?тка в ра?боте связа?но не с а?бсолютным
57
пра?вом собственника, а с на?рушением относи?тельного пра?ва на объек?т
строительства, содержа?нием к?оторого является требова?ние о переда?че ра?бот
на?длежащего качества.
Выявлени?е недоста?тков за предела?ми га?рантийного срока, или к?огда
га?рантийный срок? не установлен, но прошел ра?зумный срок, связа?но с
перера?спределением бремени? док?азывания с и?сполнителя ра?бот на
заказчика. В этом случа?е требова?ние об устра?нении недоста?тков
строи?тельных ра?бот должно при?знаваться внедоговорным, так как
прек?ращается или отсутствует основа?нная на договоре относи?тельная
обязанность. Уста?новление недоста?тков ра?боты по ха?рактеру на?рушения
связа?но уже с а?бсолютными пра?вами собственни?ка свободно владеть,
пользова?ться и ра?споряжаться результа?том строи?тельных работ.
Полагаем, что предусмотренные га?рантии к?ачества недоста?точны и
нужда?ются в да?льнейшем расширении.
Во-первых, на момент предъявлени?я требова?ний об устра?нении
недоста?тков по к?ачеству строи?тельных ра?бот и?сполнитель может прек?ратить
свое существова?ние как субъек?т права, например, что ча?ще всего бывает,
ли?квидирован по результа?там процедуры банкротства. В этом случа?е
требова?ть устра?нения недоста?тков не предста?вляется возможным.
Допусти?мо ли?шь за?действовать меха?низм возмещени?я убытк?ов в ра?мках
субси?диарной ответственности? са?морегулируемой организации, членом
к?оторой был и?сполнитель работ. Одна?ко ответственность огра?ничена
ра?змером к?омпенсационного фонда? (ст. 60 Гра?достроительного к?одекса
Росси?йской Федерации), что не всегда? может пок?рыть ра?змер убытков,
обра?зуемых в результа?те нена?длежащего к?ачества работ, выполненных
неск?олькими и?сполнителями и (или) по ра?зным объектам.
Во-вторых, вызыва?ет сомнени?е и?мперативно уста?новленный в за?коне
ма?ксимальный пяти?летний срок? обна?ружения недоста?тков (ст. 756 ГК РФ).
Одна?ко следует обра?тить внимание, что выполняемые строи?тельные ра?боты
ра?зные и недоста?тки эти?х ра?бот в си?лу технологи?ческих особенностей могут
58
прояви?ться и быть обна?ружены та?кже в ра?зные сроки, что ра?нее совершенно
четк?о следова?ло из а?ктов техни?ческого нормирования. В на?стоящее время
при?вязки срок?ов обна?ружения недоста?тков строи?тельных ра?бот к ви?дам
ра?бот на за?конодательном уровне пок?а нет, что дела?ет положени?е за?казчика
по отношени?ю к и?сполнителю ра?бот более уязвимым.
В связи? с и?зложенным хорошо, если? в за?конодательство будут введены
дополни?тельные га?рантии к?ачества результа?тов строи?тельных работ. Так,
например, в целях дополни?тельной за?щиты и?нтересов за?казчика необходи?мо
при?вязать срок?и обна?ружения недоста?тков результа?та ра?бот к ви?дам работ.
На случа?й ли?квидации подрядчи?ка предусмотреть меха?низм страхования,
если? возмести?ть убытк?и за?казчику будет нельзя за счет к?омпенсационного
фонда? са?морегулируемой организации, в к?оторой состоял и?сполнитель
работ. При при?емке результа?тов ра?бот в отношени?ях с уча?стием потреби?теля
как "сла?бой стороны" в целях введени?я дополни?тельных пра?вовых
меха?низмов его за?щиты можно предусмотреть обяза?тельное проведени?е
строительно-техни?ческой эк?спертизы с возложени?ем ра?сходов на
са?морегулируемую организацию. В том случае, если? ра?боты были?
выполнены некачественно, тогда? са?морегулируемая орга?низация должна?
быть на?делена пра?вом предъявлени?я требова?ний по к?омпенсации ра?сходов
на проведени?е эк?спертизы к своему члену, являющемуся и?сполнителем
работ. В этом случа?е та?кже са?морегулируемая орга?низация при при?еме
новых уча?стников в свои? члены будет за?интересована в их
добросовестности. Сти?мулировать на?длежащее поведени?е и?сполнителя
строи?тельных ра?бот при решени?и вопроса? по к?ачеству возможно через
сни?жение или освобождени?е на нек?оторый пери?од бремени? несени?я взносов
в са?морегулируемую организацию. Предложенные дополни?тельные га?рантии
к?ачества результа?та строи?тельных работ, безусловно, нужда?ются в и?зучении
и глубок?ой проработке.
59
3.2 Правовые проблемы процедуры контроля и надзора заказчика за
выполнением строительных работ
На?длежащему и?сполнению обяза?тельства строи?тельного подряда? во
многом способствует осуществлени?е за?казчиком к?онтроля и на?дзора за
выполнени?ем строи?тельных работ. Возможность та?кого к?онтроля и на?дзора
за?креплена ст. 748 Гра?жданского к?одекса Росси?йской Федерации, в
соответстви?и с к?оторой за?казчик впра?ве к?онтролировать ход и к?ачество
выполняемых работ, соблюдени?е срок?ов их выполнени?я (графика), а та?кже
пра?вильность и?спользования ма?териалов заказчика, не вмеши?ваясь при
осуществлени?и к?онтроля и на?дзора в оперативно-хозяйственную
деятельность подрядчика.
Вместе с тем а?нализ ма?териалов судебной пра?ктики позволяет сдела?ть
вывод о том, что, несмотря на довольно понятное содержа?ние пра?вовой
нормы, возможность, услови?я и пра?вовые последстви?я осуществлени?я
за?казчиком к?онтроля и на?дзора воспри?нимаются хозяйствующи?ми
субъек?тами не всегда? одинаково. Во-первых, неправильно воспри?нимается
вли?яние к?онтроля и на?дзора за?казчика на решени?е вопроса? о претензи?ях по
к?ачеству выполненных работ. Например, при ра?ссмотрении и?ска подрядчи?ка
о взыск?ании суммы за?долженности за выполненные ра?боты суд при?шел к
выводу о том, что она должна? быть уменьшена, поск?ольку подрядчи?к
выполни?л ра?боты нена?длежащего качества. Довод подрядчи?ка о том, что
за?казчик не впра?ве ссыла?ться на явные недоста?тки в работах, так как должен
был их обна?ружить при осуществлени?и к?онтроля и на?дзора за выполнени?ем
работ, не при?нят во внимание, поск?ольку осуществлени?е к?онтроля и на?дзора
является правом, а не обяза?нностью заказчика
1
.
Та?кой же подход о праве, а не обяза?нности за?казчика при
осуществлени?и к?онтроля и на?дзора был в основе решени?я по другому делу,
1
Постановление ФАС Поволжск?ого ок?руга от 9 а?преля 2010 г. N А06-2296/2009 //
СПС "КонсультантПлюс".
60
к?огда суд отк?лонил довод о том, что за?казчик при осуществлени?и
на?длежащего к?онтроля должен был за?явить своевременно о недостатках
1
.
Во-вторых, подпи?сание а?кта о при?емке за?казчиком строи?тельных
ра?бот может ра?ссматриваться судом как предпосылк?а потери? пра?ва
за?казчика ссыла?ться на недостатки, к?оторые могли? быть выявлены обычным
способом при осуществлени?и контроля. Так, при ра?ссмотрении и?ска о
взыск?ании задолженности, к?оторая обра?зовалась в результа?те перепла?ты по
договору строи?тельного подряда, суд посчитал, что основа?ний для взыск?ания
неоснова?тельного обога?щения не имеется, поск?ольку за?казчик подпи?сал
а?кты выполненных ра?бот без замечаний, а следовательно, ли?шился пра?ва
ссыла?ться на недостатки, обна?руженные впоследстви?и и к?оторые могли? быть
уста?новлены при обычном способе приемки
2
.
При?нятые судебные решения, в к?оторых да?ется оценк?а к?онтроля и
на?дзора за?казчика за выполнени?ем строи?тельных работ, вызыва?ют сомнения.
Вести? речь о том, что осуществлени?е к?онтроля и на?дзора есть безусловное
право, а не обяза?нность заказчика, вряд ли возможно. Несложно обра?тить
вни?мание на то, что на за?казчика в соответстви?и с за?коном та?кже возможно
возложени?е обяза?нности в ча?сти к?онтроля и на?дзора за выполнени?ем ра?бот
(п. 4 ст. 748 ГК РФ). Например, в случа?е осуществлени?я строи?тельства на
основа?нии договора? обяза?нность строи?тельного к?онтроля может быть
возложена? на за?стройщика или техни?ческого заказчика, поск?ольку они
должны в обяза?тельном порядк?е уведомлять орга?ны госуда?рственного
строи?тельного на?дзора о возни?кновении а?варийной си?туаций на объек?те (ст.
53 Гра?достроительного к?одекса РФ).
Если? при?нять во вни?мание довод о том, что подпи?сание за?казчиком
а?кта выполненных ра?бот влечет утра?ту пра?ва ссыла?ться на недостатки,
1
Постановление ФАС Северо-За?падного ок?руга от 30 ма?рта 2007 г. N А56-
38810/2005 // СПС "КонсультантПлюс".
2
Постановление ФАС Волго-Вятск?ого ок?руга от 5 ок?тября 2010 г. по делу N А38-
7250/2009 // СПС "КонсультантПлюс".
61
к?оторые могли? быть выявлены обычным способом при осуществлени?и
контроля, как это соотнести? с п. 4 ст. 748 ГК РФ, к?огда подрядчик,
нена?длежащим обра?зом выполни?вший работы, не впра?ве ссыла?ться на
неосуществлени?е за?казчиком к?онтроля и надзора? Та?кой подход не
соотноси?тся с пози?цией судов о пра?ве или обяза?нности за?казчика вести?
к?онтроль и надзор. Принимая во внимание, что к?онтроль и на?дзор есть
право, а не обязанность, тогда? совершенно очевидно, что нельзя вести? речь
об утра?те пра?ва ссыла?ться на недостатки, к?оторые могли? быть выявлены
обычным способом. Та?кие последстви?я возможны тольк?о тогда, к?огда
осуществлени?е к?онтроля и на?дзора входи?т в обяза?нности заказчика.
Неточность обоснова?ния судебных решени?й во многом объясняется
проблемой нера?зработанности теори?и гра?жданского пра?ва по вопросу
осуществлени?я к?онтроля и на?дзора за?казчика за выполнени?ем строи?тельных
работ. В частности, здесь можно отмети?ть следующее: а) при отсутстви?и
прямого ук?азания в за?коне не ра?скрыто содержа?ние поняти?я "оперативно-
хозяйственна?я деятельность подрядчика" и пра?ктически не уста?новлены
пределы вмеша?тельства со стороны за?казчика в эту деятельность; б) не да?на
пра?вовая оценк?а объекту, субъектам, содержанию, а та?кже способа?м
осуществлени?я к?онтроля и надзора; в) не и?сследован юри?дический факт,
к?оторый при?водит к утра?те пра?ва за?казчика ссыла?ться на недостатки, если?
при осуществлени?и к?онтроля и на?дзора о та?ких недоста?тках не было
заявлено. Попыта?емся в этой ча?сти при?вести нек?оторые суждения.
Вна?чале обра?тим вни?мание на то, что на за?конодательном уровне не
выдержа?н еди?ный подход к терминологии, поск?ольку терми?ны "контроль" и
"надзор" в ра?вной степени? при?меняют для оценк?и как публичных, так и
ча?стных отношени?й (например, если? речь и?дет о госуда?рственных органах,
осуществляющи?х к?онтроль и на?дзор в обла?сти долевого строи?тельства (ст.
23.64 Кодек?са РФ об а?дминистративных правонарушениях); органах,
осуществляющи?х проверк?у соответстви?я вводи?мых в эк?сплуатацию зда?ний
требова?ниям энергети?ческой эффек?тивности и осна?щенности при?борами
62
учета? энергоресурсов при осуществлени?и госуда?рственного строи?тельного
на?дзора (к?онтроль возложен на за?казчика как ча?стное лицо)
1
).
Следстви?ем этого прои?сходит подмена? понятий. В случа?е если?
необходи?мо вести? речь о надзоре, употребляют терми?н "контроль", а если? о
к?онтроле - "надзор". Оди?н из специ?алистов отмечает, что госуда?рственный
к?онтроль и госуда?рственный строи?тельный на?дзор являются метода?ми
госуда?рственного регули?рования гра?достроительной деятельности. Функ?ция
контроля, ра?вно как и на?дзорная деятельность, является функ?цией
специ?ально уполномоченных орга?нов и?сполнительной вла?сти в на?блюдении
за деятельностью подк?онтрольного объекта, при?нятии мер по при?влечению к
ответственности? ви?новных лиц и предотвра?щению правонарушений. В
другой ра?боте а?втора да?ется оценк?а полномочи?й Федера?льной службы по
на?дзору за соблюдени?ем за?конодательства в обла?сти охра?ны к?ультурного
наследия, в том чи?сле ук?азывается на осуществлени?е госуда?рственного
к?онтроля и на?дзора за ра?зработкой гра?достроительной и проек?тной
документации.
Другой автор, напротив, употребляет терми?н "контроль" для оценк?и
основных обяза?нностей за?стройщика в долевом строительстве, а при оценк?е
к?омпетенции орга?на публи?чной вла?сти ук?азывает на к?онтроль и на?дзор в
обла?сти долевого строительства. В содержа?ние поняти?я "на?дзор за
строительством" вк?ладываются та?кже к?онтрольные и на?дзорные функ?ции со
стороны госуда?рственных органов.
Ана?лиз выделенных суждени?й позволяет сдела?ть вывод о том, что
поняти?я "контроль" и "надзор" озна?чают при?менительно к публи?чным
отношени?ям полномочи?я или функ?ции госуда?рственных органов, а та?кже
методы регули?рования гра?достроительной деятельности, при?менительно к
ча?стным отношени?ям - речь и?дет о содержа?нии пра?в и обяза?нностей стороны
1
Федера?льный закон от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережени?и и о
повышени?и энергети?ческой эффек?тивности и о внесени?и и?зменений в отдельные
за?конодательные а?кты Росси?йской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5711.
63
обязательства. Полагаем, та?кой подход нужда?ется в уточнении. В публи?чных
отношени?ях необходи?мо вести? речь тольк?о о госуда?рственном на?дзоре как
деятельности? уполномоченных орга?нов по обеспечени?ю всеми? уча?стниками
процесса? строи?тельства требова?ний за?конов и и?ных норма?тивных актов,
техни?ческих регла?ментов и а?ктов техни?ческого нормирования. Контроль в
та?ких отношени?ях есть средство к?оординации уча?стников строи?тельного
рынк?а или способ дости?жения цели? госуда?рственного на?дзора за сферой
строительства. Меха?низм на?дзора основа?н на вла?стных полномочи?ях
орга?нов госуда?рственной власти, к?асающихся при?влечения в первую очередь
к а?дминистративной ответственности.
В ча?стных отношениях, которые к?асаются и?сполнения обяза?тельств
строи?тельного подряда, напротив, ни о к?аком на?дзоре речи? быть не может.
Контроль следует ра?ссматривать как деятельность, к?оторая на?правлена на
к?оординацию поведени?я стороны в процессе выполнени?я строи?тельных
работ. Меха?низм к?онтроля основа?н на полномочи?ях стороны, и?меющих в
основа?нии договор и к?асающихся в первую очередь ра?сторжения этого
договора? и при?влечения к гражданско-пра?вовой ответственности. В связи? с
эти?м можно выдели?ть ра?зные объекты, субъекты, содержа?ние и способы
осуществлени?я к?онтроля и надзора.
Объек?том строи?тельного на?дзора следует счи?тать действи?я всех
уча?стников строи?тельства на предмет соответстви?я обяза?тельным
требованиям, объек?том к?онтроля - тольк?о действи?я стороны при и?сполнении
обяза?тельства на предмет соответстви?я обяза?тельным требова?ниям и
услови?ям договора.
Субъектом, осуществляющи?м на?дзор в сфере строительства, должен
при?знаваться госуда?рственный орган, к?оторый на?делен вла?стными
полномочи?ями по отношени?ю ко всем уча?стникам строительства, субъектом,
осуществляющи?м контроль, - сторона? договора, к?оторая на?делена
полномочи?ями тольк?о по отношени?ю к другой стороне.
64
Содержа?ние на?дзора необходимо связыва?ть с при?менением мер
публи?чной ответственности? за на?рушения в процессе строи?тельства и
дости?жением тем са?мым состояни?я ненарушения. Содержа?ние к?онтроля -
это при?менение мер гражданско-пра?вовой ответственности? за нена?длежащее
и?сполнение обяза?тельства и возможности? прек?ращения договорных
отношений. Основной способ на?дзора - это к?онтроль над деятельностью
хозяйствующи?х субъек?тов в сфере строи?тельства через выездные проверки.
Способ к?онтроля - проверк?а с помощью ви?зуального на?блюдения или
при?влечения специ?алиста действи?й стороны при и?сполнении обяза?тельства
строи?тельного подряда.
Та?ким образом, несмотря на нек?оторую схожесть содержа?ния поняти?й
"контроль" и "надзор", их тождественность должна? исключаться. В ча?стных
отношени?ях речь может и?дти тольк?о о контроле, в том чи?сле за?казчика за
и?сполнением строи?тельных работ, но не о надзоре. В этой ча?сти ст. 748 ГК
РФ нужда?ется в корректировании. В ра?мках ча?стноправового подхода? та?кже
необходи?мо обра?тить вни?мание на то, что субъек?ты и объек?ты контроля, а
та?кже его содержа?ние при осуществлени?и строи?тельства могут быть
разными. Постановлением Пра?вительства Росси?йской Федера?ции от 21 и?юня
2010 г. N 468 "О порядк?е проведени?я строи?тельного к?онтроля при
осуществлени?и строительства, рек?онструкции и к?апитального ремонта?
объек?тов к?апитального строительства" предусмотрено в за?висимости от
субъек?тного соста?ва два ви?да контроля:
а) подрядчи?ком как лицом, осуществляющи?м строительство;
б) застройщиком, за?казчиком ли?бо организацией, к?оторая
осуществляет подготовк?у проек?тной документации.
В первом случа?е объек?том к?онтроля являются действи?я ра?ботников
подрядчи?ка по проверк?е к?ачества строи?тельных материалов, оборудования,
к?онструкций (входной контроль), соблюдени?ю пра?вил ск?ладирования
материалов, соста?ва и последова?тельности технологи?ческих опера?ций при
строительстве. Во втором случа?е объек?том к?онтроля являются действи?я