14
и контроль проведения процедуры закупок могут сократить финансовые
потери. Главными принципами системы закупок за рубежом являются:
18
- прозрачность, т.е. открытость и доступность информации о закупках;
- подотчетность и соблюдение процедур – четкое следование
закупочным процедурам при государственном контроле;
- открытая и эффективная конкуренция – недопущение
дискриминации;
- справедливость – равные возможности для всех участников закупок.
Принципы размещения заказов и осуществления закупок за рубежом
сформулированы в законодательных актах и закреплены в международных
документах, таких как: Многостороннее соглашение о государственных
закупках в рамках ВТО, Директивы ЕС, документы Организации Азиатско-
Тихоокеанского экономического сотрудничества и др.Международная
система госзакупок реализуется в соответствии с Типовым законом
Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной
торговли (ЮНСИТРАЛ) «О закупках товаров (работ) и услуг».Большое
место в Типовом законе уделено способам закупок и условиям их
применения. Типовой закон предназначен для тех стран, которые хотят
регламентировать систему госзакупок. Для размещения заказов и
осуществления государственных закупок за рубежом применяют такие
методы, как:
- конкурсные процедуры (открытые, закрытые, двухэтапные,
селективные);
- закупки на основе переговоров с несколькими потенциальными
поставщиками; - закупки в типовой торговой сети (метод запроса котировок);
- закупки у единственного источника. Самым популярным методом
являются конкурсные процедуры. Этот метод обеспечивает одинаковые
18
Имагулова Д.Р. Соотношение институтов государственных (муниципальных) закупок для обеспечения государственных
(муниципальных) нужд и субсидирования//Студенческий. 2019. № 4-2 (48). С. 74.
15
условия доступа к государственным заказам, открытость и прозрачность всех
процедур
19
.
В 1792г. в США принят закон, регулирующий процедуру федеральных
государственных закупок. За двести с лишним лет американское
законодательство преобразовалось в современную форму Федеральной
Контрактной Системы
20
. Осуществление государственных закупок в
Соединенных Штатах регулируется в соответствии с документом «Правила
закупок для федеральных нужд» (FAR). Надзор за соблюдением правил
государственных закупок в США осуществляет Управление федеральной
закупочной политики. Управление системой государственных закупок
Соединенных Штатов опирается на три принципа:
- достижение справедливости, т.е. подрядчики равноправны в
конкуренции за госзаказы;
- соблюдение честности и борьба с коррупцией;
- экономия и эффективность, т.е. приобретаемые товары и услуги
должны быть качественными по максимально низким ценам. Если
сравнивать Соединенные Штаты с другими зарубежными странами, то
наибольший опыт информационного электронного обеспечения системы
государственных закупок принадлежит именно США
21
.Функционирование
органов, формирующих и применяющих информационно-
коммуникационные ресурсы при осуществлении госзакупок, также
предусмотрено в законодательстве США. Законными актами определены
полномочия органов, несущих ответственность за сбор, обработку и
распространение данных по закупкам, обеспечение управления работой
информационной системы государственных закупок. После изменений в
законодательстве США в 1994г. появился закон о совершенствовании
госзакупок, была проведена модернизация в области информационной
политики и использования информационных ресурсов в сфере закупок.
19
Иванищева А.А. Государственные закупки в России и за рубежом//Академическая публицистика. 2019. № 1. С. 32.
20
Андреева А. Мировой опыт закупок // Бюджет. 2016. №10. С. 12.
21
Андреева А. Мировой опыт закупок // Бюджет. 2016. №10. С. 12.
16
Законодательно были поддержаны электронные технологии: электронная
почта, Интернет, платежные карты, перевод денежных средств, виртуальный
обмен данными и др
22
. Создана Центральная информационная система
федеральных закупок, которая открыта и доступна. Сегодня в Соединенных
Штатах все государственные структуры создают и поддерживают ведение
электронной базы данных в сфере закупок. Система госзакупок в КНР
построена исключительно на поддержке отечественных производителей и
защите рынка госзакупок от иностранных конкурентов. В соответствии с
Законом «О государственных закупках», правительство КНР должно
приобретать преимущественно отечественные товары, работы или услуги, за
исключением случаев, когда они не доступны в Китае, либо не могут быть
приобретены на разумных коммерческих условиях, или закупаются для
использования за рубежом. С 2006г. в КНР реализуется национальный план
развития науки и техники, в соответствии с которым правительственные
учреждения могут закупать только ту продукцию, которая внесена в
специальный каталог. В него входят производители, квалифицированные как
разработчики отечественных инноваций. Продавцы высокотехнологичных
товаров должны быть аккредитованы как поставщики технологий, тогда их
включат в каталог компаний, имеющих право на участие в государственных
тендерах. В 2011г. в КНР утверждено Положение о содействии развитию
малого и среднего бизнеса через систему госзакупок. Законодательство в
сфере государственных закупок предусматривает, что правительство должно
давать приоритеты энергосбережению и охране окружающей среды при
совершении покупок. После вступления Китая в ВТО, были проведены
реформы: открыт официальный сайт госзакупок, информация о торгах
размещается в средствах массовой информации. Политика государственных
закупок в Китае состоит из двух направлений:
23
22
Иванищева А.А. Государственные закупки в России и за рубежом//Академическая публицистика. 2019. № 1. С. 33.
23
Андреева А. Мировой опыт закупок // Бюджет. 2016. №10. С. 19.
17
- государственные закупки - инструмент уменьшения технологической
и финансовой зависимости национального производства от иностранных
источников ресурсов и капитала;
- государственные закупки - механизм поддержки национального
производства на экспорт. Безусловно, государственные закупки в Китае
имеют свою специфику
24
.
Система госзакупок снижает зависимость национальных
производителей от существующей ситуации на мировом финансовом рынке.
Китай жестко регламентирует формы участия иностранного капитала в
национальной экономике и вместе с тем обеспечивает открытость
зарубежным странам относительно потоков ресурсов и товаров. Система
государственных закупок, как в России, так и за рубежом, играет важнейшую
роль. Она формирует значительную часть федеральных и муниципальных
бюджетов. Грамотно выстроенная и эффективно функционирующая система
государственных закупок стимулирует развитие малого, среднего и крупного
бизнеса. По примеру англосаксонских государств в России была запущена
система государственных и муниципальных закупок. При ее разработке упор
был сделан на гражданское законодательство, в его современной версии
подразумевается осуществление муниципальных и государственных закупок
с заключением договорных отношений. Цель заключения контракта сводится
к осуществлению поставки товаров в соответствии с планом закупки товаров
и услуг, необходимых для государственных и муниципальных нужд
25
. В
российской практике закупок применяется две основные модели
правоотношений в сфере государственных и муниципальных закупок - с
поставщиком может быть заключен либо договор на осуществление
поставки, либо контракт. ФЗ-44 определяет понятие контракта, заключаемого
на государственном или муниципальном уровне, приводит порядок
заключения договорных отношений с поставщиками. Так, ФЗ-44 определяет
24
Вайпан В. А. Состояние, проблемы и перспективы развития контрактной системы // Журнал предпринимательского и корпоративного
права. 2017. № 4. С. 11.
25
Вилкова Н.Г., Гриневич А.С. Особенности правового регулирования контрактной системы в сфере государственных и
муниципальных закупок//Вестник современных исследований. 2019. № 1.14 (28). С. 15.
18
государственный контракт как договорную форму правоотношений,
направленных на осуществление поставок продукции в соответствии с
планом их проведения. Под муниципальным контрактом понимается такая
форма договорных отношений, где в качестве заказчика выступают власти
муниципалитета, а поставка продукции осуществляется под нужды самого
муниципалитета
26
. В качестве предмета сделки в таких правоотношениях
фигурирует сама поставка, контрактными обязательствами может быть
предусмотрена либо поставка товаров, либо проведение работ в рамках
заключенного контракта, либо оказание услуг с целью удовлетворения
государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт,
ориентированный на поставку продукции, подразумевает установление
договорных отношений на возмездной основе. К обязанностям поставщика
необходимо отнести саму поставку товаров (передачу в пользование), а к
обязанностям заказчика - обеспечение оплаты поставки. Ч. 1 ст. 527 ГК
подразумевает, что заключение контракта на государственном или
муниципальном уровне происходит путем соблюдения требований по
размещению заказов через систему закупок. Если обращаться к истории
правового регулирования отношений в сфере закупок, то раньше оно
основывалось на ФЗ-94. В этом законе не раскрывалось понятия контрактной
системы, поводом к замене ФЗ-94 на ФЗ-44 послужило то, что в ранее
действовавшем законе не было предусмотрено описания порядка по
оцениванию результата закупки, а также инструментов публичного контроля
при установлении публичных отношений
27
. Несмотря на то, что ФЗ-94
достаточно подробно описывал саму суть процедуры закупки, он не
предусматривал применение инструментов контроля как со стороны
общества, так и со стороны самих органов власти. В настоящее время
основное правовое регулирование закупочной деятельности строится на
основе ФЗ-44. С вступлением в силу этого закона изменилась сама система
26
Дорохина Ю.А. Контроль в сфере государственных закупок по 44 Федеральному Закону//Инновационная наука. 2019. № 1. С. 65
27
Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» // «Собрание законодательства РФ», 08.04.2013, № 14, ст. 1652.
19
закупок.
28
Так, закон установил обязанность органов государственной и
муниципальной власти планировать закупочную деятельность, проводить
подготовительные мероприятия перед осуществлением закупок. Также закон
установил порядок нормирования закупочной деятельности и установил
новые способы проведения закупок. Закон позволил наладить работу
институтов, ответственных за аудит закупочной деятельности, внедрить
достаточно эффективную систему мониторинга путем обеспечения
свободного доступа к информации о предметах контрактов и их стоимости.
Цель введения в действие ФЗ-44 была сведена к повышению
прозрачности бюджетных расходов, а также в создании нового института по
управлению контрактами. Закон установил требования к обеспечению
прозрачности закупочной деятельности на уровне институтов
государственной и муниципальной власти, что было достигнуто путем
создания единых информационных баз в сети интернет. Перед введением в
действие ФЗ-44 была проделана большая законодательная работа, были
приняты несколько подзаконных нормативно-правовых актов
29
.В частности,
Минэкономразвития выпустило приказ №335, направленный на проведение
подготовительных мероприятий к запуску системы закупок от имени
местных и государственных органов власти. Также были приняты несколько
ведомственных актов с целью гибкой подстройки системы закупочной
деятельности под нужды конкретного ведомства. Несмотря на то, что ФЗ-44
не описывает понятия контрактных отношений, правовое регулирование
закупочной деятельности уже приводится в отдельных положениях
гражданского законодательства. Речь идет о ст. 525-534 ГК, где приводится
регламент выстраиваемых контрактных отношений, подразумевающих
поставку товаров и услуг с целью удовлетворения нужд муниципалитетов и
институтов государственной власти
30
. Регулирование контрактных
отношений помимо прочего осуществляется за счет ст. 763-768 ГК, в этих
28
Дорохина Ю.А. Контроль в сфере государственных закупок по 44 Федеральному Закону//Инновационная наука. 2019. № 1. С. 65
29
Дорохина Ю.А. Контроль в сфере государственных закупок по 44 Федеральному Закону//Инновационная наука. 2019. № 1. С. 65
30
Тихомиров, А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: ав-тореф. дис. ... канд. юрид. наук
[Текст] / А.С. Тихомиров. — М., 2015.-С.10.
20
статьях приводится регламент по выстраиванию отношений при выполнении
подрядных работ, опять же ориентированных на удовлетворение нужд
местных и государственных институтов власти. По природе контрактные
отношения являются договорными, в них за осуществление поставок
подразумевается внесение оплаты. Сама юридическая наука предлагает
рассматривать контрактные правоотношения в виде таких отношений,
которые возникают в связи с размещением заказа, заключением договора и
установлением обязательств между сторонами в рамках заключенного
контракта. В связи с этим в системе государственных и муниципальных
контрактов есть два основных вида правоотношений между участниками
контракта. Речь идет о размещении государственного или муниципального
заказа, а также о заключении контракта по результатам проведения
переговоров и оценивания возможностей другой стороны исполнить
контрактные обязательства.
31
В законодательства не приводится описания
ключевого понятия - государственного заказа, хотя на него постоянно
ссылается законодатель.
Исключение лишь составляет государственный оборонный заказ, его
смысли и содержание в законодательстве приводится. В связи с тем, что
определения понятия государственного заказа в законе нет, это приводит к
его разному толкованию со стороны правоприменителей
32
. Кто-то понимает
государственный заказ как утвержденную потребность в удовлетворении
определенных нужд за счет бюджетных средств. Кто-то понимает
государственный заказ как управленческий акт, так как по смыслу его
размещение требует предварительного оценивания потребностей и
планирования финансирования. В широком смысле государственный
контракт следует понимать как обобщение потребностей со стороны органов
власти в товарах и услугах. В узком смысле - как основополагающий
документ в приложении с конкурсной документацией. У государственного и
31
Вилкова Н.Г., Гриневич А.С. Особенности правового регулирования контрактной системы в сфере государственных и
муниципальных закупок//Вестник современных исследований. 2019. № 1.14 (28). С. 15.
32
Воробьева И.П. Учетная политика государственных (муниципальных) учреждений: монография. Томск: Изд-во ТПУ, 2017.-С.55.
21
муниципального контракта есть несколько отличительных признака. В
частности, речь идет о наличии у контракта публичной цели осуществления
закупок, а также о применение средств бюджетов разных уровней для
финансирования контракта. Под контрактом, согласно смыслу ФЗ-44,
следует понимать договор, заключаемый в установленной форме после
согласования всех существенных условий его исполнения. Заказчиком в
контрактных отношениях может выступать либо государственный, либо
местный орган власти
33
.
Соответственно, в первом случае будет подразумеваться размещение
заказа и заключение контракта под нужды государственного органа власти и
финансирование за счет федерального бюджета, а во втором - заключение от
имени местных органов власти в их интересах и за счет финансирования из
местного бюджета. Согласно гражданско-правовому подходу, раскрытие
понятия и самого содержания государственного контракта осуществляется на
основе ст. 526 ГК
34
.
Заключение государственного контракта происходит в соответствии с
нормами гражданского права, заключение контракта необходимо отнести к
категории гражданско-правовых отношений.
Существует несколько проблем в части правового регулирования
государственных и муниципальных закупок. Первая и самая очевидная
проблема - в ФЗ-44 есть понятие закупки товаров, в то время как в
гражданском законодательстве этот термин не раскрывается. Так как закупка
товаров в гражданских правоотношениях подразумевает следование
коммерческим интересам, то ее необходимо рассматривать с позиции
коммерческих, а не гражданско-правовых отношений.
В качестве субъектов закупочной деятельности по смыслу ФЗ-44
фигурируют заказчики и участники (поставщики). Заказчиками могут
33
Вилкова Н.Г., Гриневич А.С. Особенности правового регулирования контрактной системы в сфере государственных и
муниципальных закупок//Вестник современных исследований. 2019. № 1.14 (28). С. 13
34
Методические рекомендации по проведению аудита в сфере закупок, утвержденных Коллегией Счетной палаты Российской
Федерации (протокол от 21 марта 2014 г. № 15К (961))
22
выступать органы власти всех уровней, а участниками закупочной
деятельности - физические и юридические лица.
При этом в ФЗ-44 приводится новый перечень участников закупочной
деятельности. В частности, с вступлением закона в силу предусмотрено
участие в закупочной деятельности экспертных организаций и создание
института с несением службы контрактными управляющими.В ст. 38 ФЗ-44
содержится указание на обязанность учреждения должности контрактного
управляющего в том случае, когда годовой оборот по закупкам на базе
конкретного органа власти или ведомства превышает 100 млн. руб.
35
Работа
контрактной службы должна быть направлена на планирование закупочной
деятельности и предоставление консультаций ее участникам.
Также к компетенции контрактной службы необходимо отнести
проведение работы по обоснованию нужд в осуществлении закупок, а также
по обоснованию выставленной цены для контрактов. Контрактные
управляющие помимо планирования и обоснования занимаются проведением
мероприятий по общественному обсуждению подготовленных планов
закупок.
Правовое регулирование закупочной деятельности осуществляется с
применением ФЗ-93, где говорится об исключительных случаях, когда
закупка может быть осуществлена у единственного поставщика
36
. Впрочем,
правовое регулирование не ограничивается только положениями
федеральных законов и нормами гражданского права. В частности, со
стороны правительства выпущено несколько указов, которыми изменен
порядок установления и регулирования контрактных отношений в отдельных
случаях. По данным на 2015 г., чаще всего государственные и
муниципальные заказы размещаются с проведением электронного аукциона
(51,8% от всех заключенных контрактов на государственном и
35
Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд» // «Собрание законодательства РФ», 25.07.2005, № 30 (ч. 1), ст. 3105.
36
Воробьева И.П. Учетная политика государственных (муниципальных) учреждений: монография. Томск: Изд-во ТПУ, 2017.С.58.
23
муниципальном уровне). Реже проводятся конкурсы для заключения
контрактов (24,2% от всех заключенных в 2015 г. контрактов).
В особых случаях действует право на проведение закрытых закупок,
подробная информация об этом и возможности заключения контракта с
единственным поставщиком содержится в приказе №537 от
Минэкономразвития. При этом установлена обязанность по согласованию
этой процедуры с УФАС с целью соблюдения антимонопольного
законодательства.
1.3 Особенности проведения государственных закупок
В процессе закупки важнейшим этапом является определение
поставщика. В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона № 44-
ФЗ, «определение поставщика (подрядчика, исполнителя) – совокупность
действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном
44-ФЗ, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара,
работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд,
либо в установленных 44-ФЗ случаях с направления приглашения принять
участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и
завершаются заключением контракта».
37
Законом 44-ФЗ предусмотрено
несколько способов проведения государственных закупок (Рис. 1).
37
О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд
[Электронный ресурс] : федер. закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ : ред. от 27.12.2018 // Российская газета. 2013. № 80.