81
РФ
136
). Кроме того, нормы ГК РФ о заключении договора на торгах также дают
право организатору торгов (которым может быть и коммерческая организация)
обратиться в суд с иском к победителю торгов о понуждении заключить договор.
При этом важно отметить, что аналогичное право есть и у победителя торгов (абз. 2
п. 5 ст. 448 ГК РФ).
Необходимость получения согласия со стороны участника размещения заказа
для заключения контракта прямо подтверждают и нормы самого Закона N 94-ФЗ.
Так, ч. 1 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, в которой дано определение одному из
бесконкурсных способов закупок - размещение заказа у единственного поставщика,
указывает, что при осуществлении закупки в такой форме "заказчик предлагает
заключить государственный или муниципальный контракт... только одному
поставщику". В недавно принятом Законе № 44-ФЗ статья 93 регулирует
осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Исходя из этого такие правоотношения нельзя рассматривать как отношения
между субъектами, один из которых обладает властными полномочиями и
определяет порядок и условия вступления в данные отношения другого участника.
Следовательно, нет никаких правовых основания для применения особых
специальных правил, предусмотренных для судопроизводства по делам,
возникающим из публичных правоотношений, при рассмотрении споров о
признании незаконными действий заказчиков.
Это же правило относится к случаям, когда оспаривается действительность
самого размещения заказа. При этом статус заявителя, которым может быть как
заинтересованное лицо, так и уполномоченный на осуществление контроля
государственный орган, не может влиять на процедуру рассмотрения таких дел.
Такой вывод следует из буквального толкования ч. 3 ст. 57 Закона N 94-ФЗ
137
, в силу
которой "размещение заказа может быть признано недействительным по иску
заинтересованного лица... только судом". В ст. 47 Закона № 44-ФЗ указано, что в
136
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от
27.06.2012) [Текст] // СЗ РФ. 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
137
Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 07.06.2013) "О размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 25.07.2005. N 30 (ч. 1). Ст.
3105.
82
случае нарушения положений главы 3 («Осуществление закупок»),
регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое
определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного
лица. В данном случае, употребляя термин "иск", законодатель прямо дает понять,
что подобные дела подлежат рассмотрению именно в рамках искового
производства. Вместе с тем необходимо учитывать, что данное правило не
распространяется на случаи, когда спор возник вследствие осуществления
контролирующим органом своих полномочий в форме проведения плановых и
внеплановых проверок. Результаты таких проверок оформляются посредством
вынесения решений и, при выявлении нарушений, выдачи соответствующих
предписаний, которые являются обязательными для исполнения заказчиками (п. 1 ч.
9 ст. 17 Закона N 94-ФЗ). Согласно п. 8 ст. 106 Закона № 44-ФЗ, по результатам
рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает
решение о признании жалобы обоснованной и о выдаче предписаний об устранении
допущенных нарушений или о совершении иных действий либо о признании
жалобы необоснованной.
Следовательно, в этих случаях имеют место "вертикальные" правоотношения,
в которых один субъект (контролирующий орган) понуждает другого (заказчика)
выполнить определенные действия, зачастую вопреки воле последнего. И лишь
исходя из этого обстоятельства такие отношения необходимо рассматривать как
относящиеся к сфере публичного права. В то же время нельзя забывать, что и сами
контролирующие органы иногда выступают в роли заказчиков, поскольку на них,
как и на других субъектов, финансируемых за счет средств бюджета, в равной
степени распространяются правила, установленные Законом N 94-ФЗ. В связи с
этим следует различать случаи, когда контролирующий орган выступает в роли
субъекта гражданских правоотношений, а когда этот же орган выполняет
возложенные на него государством функции по администрированию. Отдельно
стоит обратить внимание на то, что документы, составляемые заказчиками в
процессе размещения заказа, не могут являться самостоятельным предметом
83
требований: в силу прямого указания ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ и п. 1 ст. 105
Закона № 44-ФЗ
138
оспорены могут быть лишь действия (бездействие) заказчиков.
Вопрос определения четкой границы между правом публичным (jus publicum)
и правом частным (jus civile) волнует юридическую мысль еще со времен Древнего
Рима. Общепризнано, что исторически данная граница не всегда проходила на
одном и том же месте, области одного и другого многократно менялись. Тем не
менее отнесение законодателем того или иного правоотношения к одной из
указанных областей лишает правоприменителей возможности дискутировать и
сомневаться на этот счет в процессе осуществления своих полномочий. Как
справедливо отмечает Чваненко Д.А., анализ действующего законодательства РФ
позволяет сделать вывод, что нет никаких оснований для применения специальных
правил, установленных главой 24 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании
действий заказчиков, совершенных в процессе размещения заказов, поскольку такие
дела возникают не из публичных правоотношений. Между тем, как показал обзор
арбитражной практики, в настоящий момент у судей отсутствует единообразный
подход к разрешению данного вопроса, что весьма странно. Ведь в пользу версии,
которая в последующем была поддержана законодателем РФ, высказывались еще
дореволюционные юристы. Например, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что "договор
подряда или поставки между казною и частным лицом входит в сферу гражданского
права"
139
. Аналогичной позиции придерживался И.А. Покровский, отмечая при этом
несостоятельность формулы "старых римских юристов": публичное право - это то,
которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное право - то, которое
имеет в виду интересы индивида как такового.
Обосновывая свою точку зрения, ученый приводил следующие аргументы:
"...разве не интересы государства как целого преследует государственное
управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для
армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно,
138
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 08.04.2013, N 14, ст. 1652.
139
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 25.
84
принадлежит к области права частного, а не публичного"
140
. Известные
представители юридической науки нашего времени не находят оснований
подвергать критике такой вывод. Так, по мнению В.В. Витрянского, "выступая в
качестве покупателя товаров, необходимых для удовлетворения потребностей
государства, Российская Федерация и ее субъекты действуют как участники
гражданско-правовых отношений"
141
. Нельзя не согласиться с позицией Чваненко
Д.А., считающего, что «само по себе наличие противоположных суждений в
правоприменительной практике относительно данного вопроса говорит о
целесообразности соответствующих дополнительных разъяснений со стороны
высших судебных инстанций»
142
.
Положения о планировании госзакупок вступят в силу только с 1 января 2015
года. А правило о том, что не могут быть осуществлены закупки, не
предусмотренные планами-графиками, начнет применяться только с 2016 года (ч. 2,
3 ст. 114 закона № 44-ФЗ).
Новый закон более подробно регулирует этап планирования закупок. Сейчас в
действующем законе № 94-ФЗ содержится обязанность госзаказчиков составлять
только планы-графики на каждый год (ч. 5.1 ст. 16 закона № 94-ФЗ). Но в законе №
44-ФЗ предусмотрено два этапа планирования: утверждение заказчиком не только
планов-графиков, но и планов закупок (ст. 16 закона № 44-ФЗ). Планы закупок
должны быть утверждены на срок действия соответствующего закона о бюджете.
Сейчас, согласно Федеральному закону от 03.12.12 № 216-ФЗ, бюджет утвержден на
2013–2015 годы. То есть если бюджет по-прежнему будут утверждать на три года,
то и планы закупок госзаказчики будут составлять на трехлетний период. А уже на
основании этих планов закупок должны быть сформированы планы-графики – как и
раньше, на каждый год (ч. 4 ст. 17, ч. 10 ст. 21 закона № 44ФЗ). Оба документа
являются публичными, поэтому заказчик обязан размещать их в единой
информационной системе в общем доступе (ч. 3 ст. 4 закона № 44-ФЗ). Компаниям
140
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 5-е изд., стереотип. М.: Статут, 2009. С. 41.
141
Гражданское право. Обязательственное право: Учебник: В 4 т. 3-е изд., перераб. и доп. / В.В. Витрянский, В.С. Ем,
С.М. Корнеев и др.; Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 3.
142
Чваненко Д.А. К вопросу о порядке судопроизводства по делам, связанным с государственными закупками //
Юрист. 2011. N 24. С. 38 - 44.
85
это нововведение пойдет только на пользу: планирование закупок позволит узнать
заранее, какие товары и в каком объеме будут закупаться в плановый трехлетний
период. Это даст возможность развивать производство в определенном направлении
и рассчитывать на конкретный рынок сбыта.
Обоснование закупок. На этапе планирования закон № 44-ФЗ обязывает
заказчиков обосновывать закупки. Так, в плане закупок должно быть обосновано,
как объект закупки послужит достижению поставленных целей закупок и насколько
он соответствует требованиям к закупаемым товарам (услугам, работам) и
нормативным затратам на обеспечение функций госзаказчиков. А в плане-графике
должны быть обоснованы начальная (максимальная) цена контракта (или цена
контракта с единственным поставщиком) и способ определения поставщика
(подрядчика, исполнителя), включая требования к участникам. Это предусмотрено в
частях 2, 3 статьи 18 закона № 44-ФЗ. Более подробный порядок обоснования и его
форма еще будут утверждены Правительством РФ (ч. 7 ст. 18 закона № 44ФЗ).
Причем обоснованность осуществления закупок будут проверять различные органы
в рамках мониторинга, аудита и контроля в сфере закупок (ч. 4 ст. 18 закона № 44-
ФЗ). Мониторинг будет осуществлять Минэкономразвития России, органы
исполнительной власти субъектов РФ по регулированию контрактной системы,
местная администрация (ч. 10 ст. 97 закона № 44-ФЗ, п. 1 постановления
Правительства РФ от 26.08.13 № 728). Аудит будет в ведении Счетной палаты,
контрольно-счетных органов субъектов РФ или муниципальных образований (ч. 2
ст. 98 закона № 44-ФЗ). А контролировать закупки будут ФАС России,
Казначейство РФ и другие органы (ст. 99 закона № 44-ФЗ).
Если закупка будет признана необоснованной, то пострадает не только
госзаказчик, который будет привлечен к административной ответственности и
получит предписание об устранении нарушения, но и участник закупки – он
лишится заказа, на который претендовал (ч. 6 ст. 18 закона № 44-ФЗ).
Нормирование закупок. Еще одно нововведение закона № 44-ФЗ, связанное с
планированием закупок, касается их нормирования. Цель – соблюдение баланса
86
цены и качества продукции при расходовании бюджетных средств, а также
исключение из сферы закупок предметов роскоши.
Нормирование будет регулироваться целым пластом нормативно-правовых
актов. Во-первых, Правительство РФ должно установить общие требования к
порядку разработки и принятия правовых актов о нормировании в сфере закупок,
содержанию этих актов и обеспечению их исполнения, а также общие требования к
отдельным видам товаров, работ, услуг (в том числе предельные цены) и
нормативные затраты на обеспечение функций заказчиков (ч. 3 ст. 19 закона № 44-
ФЗ).
Во-вторых, на основании этих общих требований Правительство РФ, а также
высшие исполнительные органы государственной власти субъектов РФ и местные
администрации утвердят более подробные требования о нормировании (ч. 4 ст. 19
закона № 44-ФЗ). Отдельные требования также смогут установить государственные
органы, органы управления государственными внебюджетными фондами,
Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», муниципальные
органы – эти требования будут касаться товаров, закупаемых ими или
подведомственными им организациями (ч. 5 ст. 19 закона № 44-ФЗ).
Общественное обсуждение. Для отдельных случаев закон № 44-ФЗ
предусматривает еще один особенный, обязательный этап планирования закупок. В
случаях, которые будут предусмотрены Правительством РФ, а также
законодательством субъектов РФ и муниципальными нормативными правовыми
актами, будут проводиться публичные обсуждения закупок. По результатам таких
обсуждений планы закупки, планы-графики или закупочная документация могут
быть изменены либо закупка вовсе будет отменена (ст. 20 закона № 44-ФЗ). Правда,
эти положения об общественном обсуждении вступят в силу только с 2016 года (ч. 3
ст. 116 закона № 44-ФЗ).
87
Заключение
Таким образом, отношения, связанные с обеспечением государственных
интересов, а также удовлетворением муниципальных нужд представляют собой
одну из тех сфер экономического оборота, которые обладают особой значимостью
как с точки зрения эффективного функционирования экономики страны, так и с
позиций защиты интересов ее населения.
Исследуя юридическую природу торгов, мы выявили сущность торгов и
особенности законодательного регулирования торгов; рассмотрели понятие торгов,
а также субъектный состав отношений, возникающих в ходе торгов и влияние
рыночной экономики на природу торгов в РФ. В результате рассмотрения данных
проблем можно сделать следующие выводы. Сущность торгов состоит в том, что
торги являются субинститутом обязательственного права, состоящем из норм
частного (содержание договора) и публичного права (ответственность сторон
контракта и субъектов отношений, возникающих в ходе торгов).
Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд" установлен трехлетний переходный период для подготовки
к осуществлению всех предусмотренных им масштабных мер перестройки.
Утрачивает силу Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд."
Таким образом, в настоящее время
начинается переход к современному этапу развития правового регулирования
торгов. Основу законодательства РФ о размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд
составляют ГК РФ и БК РФ. Перечень законодательных актов федерального уровня,
регулирующих отношения, связанные с размещением заказов, довольно обширен. В
соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ правовую основу
закупки товаров, работ, услуг составляют: Конституция РФ, ГК РФ, федеральные
законы и иные нормативные правовые акты РФ, а также принятые в соответствии с
88
ними и утвержденные соответствующими органами правовые акты,
регламентирующие правила закупки, так называемые положения о закупке. По
нашему мнению, торги – способ выбора контрагента, предлагающего наиболее
выгодные условия при выполнении работ, оказании услуг, поставке товаров и т. п. и
отвечающего всем критериям, установленным заказчиком в соответствии с
действующим законодательством РФ.
По государственному контракту государственными заказчиками могут
выступать государственные органы (в т.ч. органы государственной власти), органы
управления государственными внебюджетными фондами, а также казенные
учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов
РФ при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных
средств и внебюджетных источников финансирования; по муниципальному
контракту муниципальными заказчиками могут выступать органы местного
самоуправления, а также иные получатели средств местных бюджетов при
размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и
внебюджетных источников финансирования, а также бюджетное учреждение,
осуществляющие закупки.
Статья 40 Закона № 44-ФЗ регламентирует деятельность специализированной
организации для осуществления функций по закупкам.
Законом № 44-ФЗ предусмотрены конкурсная, аукционная или котировочная
комиссии. Участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от
организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места
происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный
предприниматель.
Согласно Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд" планирование закупок осуществляется заказчиками
посредством формирования, утверждения и ведения планов закупок и планов-
графиков.
89
В госзакупках участвует 300 тыс. госзаказчиков и 80 тыс. поставщиков. Объем
российского рынка госзакупок оценивается в 6 трлн. рублей, а с учетом закупок
госкомпаний и госмонополий – в 13 триллионов рублей. Объем госзаказа в год
равен 13% российского ВВП. Закупки государственного сектора - это около 1/5
всего внутреннего спроса
143
.
Общим для торгов, конкурса и аукциона является то, что все они: являются
формами конкурентного, рыночного состязания между участниками за право
заключения договора; осуществляются после сбора пакета документов,
поступающих от потенциальных участников по заранее объявленным в
документации условиям; в сроки, установленные комиссией; на принципах
состязательности, справедливости и эффективности
144
.
Закупки (Приложение А) могут осуществляться: 1) путем проведения торгов в
форме конкурса (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием,
двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным
участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукциона (аукцион в электронной
форме, закрытый аукцион); 2) без проведения торгов (запрос котировок, запрос
предложений, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных
биржах).
При наличии у 2 и более заказчиков потребности в одних и тех же товарах и
работах такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы.
Контракт с победителем совместного конкурса (аукциона) заключается каждым
заказчиком.
Таким образом, можно выделить 2 формы торгов: конкурс, аукцион,
регулируемые Федеральным законом № 44-ФЗ. Хотя, некоторые ученые все
способы закупок (Приложение Б) считают формами торгов, поэтому мы
рассмотрели правовую природу всех способов закупок. Способ закупки, согласно
ранее действующему Закону № 94-ФЗ, зависит от предмета закупки, требований к
ней и наличия предмета поставки в перечне, устанавливаемом Правительством
143
http://zakupki-tendery.ru/articles/item/149-federalnaya-kontraktnaya-sistema-perspektiva-razvitiya-sistemy-goszakupok-v-
rossii.
144
http://zakupki-tendery.ru/articles/item/145-tender-auktsion-konkurs-torgi-obshhee-i-osobennoe.
90
РФ
145
.
Критерии выбора способа закупок указаны в Федеральном законе № 44-ФЗ.
Так, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком,
уполномоченным органом в соответствии с положениями Федерального закона №
44-ФЗ.
Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика,
исполнителя), при котором победителем признается участник закупки,
предложивший лучшие условия исполнения контракта.
Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика,
исполнителя), при котором победителем признается участник закупки,
предложивший наименьшую цену контракта.
Торги (Приложение В) проводятся следующим образом:
Во-первых, происходит установление потребности заказчика в товарах, работа
услугах и принятие решения о создании комиссии по размещению заказов,
определение ее состава и порядка работы.
Во-вторых, определяется способ размещения заказа и перечень задач
комиссии, и только при проведении открытых конкурсов и аукционов принимается
решение о необходимости передачи части функций по размещению заказа
специализированной организации ее выбор.
В-третьих, разрабатывается проект государственного или муниципального
контракта и документация, содержащая требования к участнику, предмету торгов,
требования к заявке на участие в торгах, а также определяется первоначальная цена
торгов.
В-четвертых, происходит информирование о торгах и их проведение.
145
Постановление Правительства РФ от 21.06.2012 N 616 "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка
которых осуществляется в электронной форме" [Текст] // РГ. N 144. 27.06.2012.
Постановление Правительства РФ от 14.06.2012 N 591 "Об утверждении Правил подготовки и принятия актов
Правительства Российской Федерации об определении конкретной закупки, перечней и (или) групп товаров, работ,
услуг, сведения о которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном
сайте" [Текст] // СЗ РФ. 18.06.2012. N 25. Ст. 3385.
Распоряжение Правительства РФ от 25.09.2012 N 1775-р «Об утверждении перечня товаров, работ, услуг в сфере
использования атомной энергии, сведения о закупках которых не составляют государственную тайну, но не подлежат
размещению на официальном сайте» [Текст] // СЗ РФ. 01.10.2012. N 40. Ст. 5496.
Распоряжение Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р (ред. от 25.03.2010) «О перечне товаров (работ, услуг),
размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона»
[Текст] // СЗ РФ. 03.03.2008. N 9. Ст. 884.