71
К документации о проведении запроса предложений прилагается проект
контракта, который является неотъемлемой частью документации о проведении
запроса предложений.
Выигравшим окончательным предложением является окончательное
предложение, которое в соответствии с критериями, указанными в извещении о
проведении запроса предложений, наилучшим образом удовлетворяет потребности
заказчика в товарах, работах, услугах. В случае, если в нескольких окончательных
предложениях содержатся одинаковые условия исполнения контракта, выигравшим
окончательным предложением признается окончательное предложение, которое
поступило раньше. В итоговом протоколе фиксируются все условия, указанные в
окончательных предложениях участников запроса предложений, принятое на
основании результатов оценки окончательных предложений решение о присвоении
таким окончательным предложениям порядковых номеров и условия победителя
запроса предложений. Итоговый протокол и протокол проведения запроса
предложений размещаются в единой информационной системе в день подписания
итогового протокола.
В случае, если запрос предложений признается несостоявшимся, заказчик
вправе осуществить закупку у единственного источника.
Федеральная контрактная система предоставит заказчикам при осуществлении
закупок право использовать не только такое нововведение как запрос предложений,
но и закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) как
способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Таким образом, правовая природа запроса предложений на разных этапах его
проведения меняется и заключается в том, что извещение о проведении запроса
предложений является офертой на право участвовать в торгах с целью заключать
государственный или муниципальный контракт. Предоставление предложения
является ее акцептом. Протокол запроса предложений является предварительным
договором.
72
2.6 Проблемы квалификации отношений по opганизации и проведению
торгов для государственных и муниципальных нужд
На практике для определения порядка обжалования действий лиц,
участвующих в организации и проведении торгов для государственных и
муниципальных нужд требуется квалифицировать характер данных
правоотношений. Так, в настоящий момент право на обжалование предусмотрено
Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на
поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд"
119
, который регламентирует процедуру заключения
государственных и муниципальных контрактов. Так, в ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ
сказано, что любой участник размещения заказа, права и законные интересы
которого нарушены, имеет право обжаловать в судебном порядке действия
(бездействие) лиц, задействованных в организации и проведении процедуры
размещения заказа (заказчик, уполномоченный орган, специализированная
организация, оператор электронной площадки, конкурсная, аукционная,
котировочная комиссии).
В п. 1 ст. 105
Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд
120
," пришедшего на смену Закону № 94-ФЗ, указано, что
«любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль
общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с
законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном
порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в
сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа,
уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по
осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы,
119
Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 07.06.2013) "О размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"
// СЗ РФ. 25.07.2005. N 30 (ч. 1). Ст.
3105.
120
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 08.04.2013, N 14, ст. 1652.
73
контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия
(бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки». Таким
образом, новый Закон № 44-ФЗ регулирует порядок внесудебного обжалования.
Относительно определения характера правоотношений на сегодняшний день в
арбитражной практике имеется два подхода к разрешению поставленного вопроса.
Так, одна часть судей рассматривает указанные споры по правилам главы 24
Арбитражного процессуального кодекса РФ
121
, т.е. как дела, возникающие из
публичных правоотношений, другая часть не находит оснований для применения
названных специальных положений и в этой связи рассматривает подобные дела по
общим правилам, т.е. в порядке искового производства.
Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии четкого понимания
природы упомянутых отношений. Вместе с тем значимость правильного
определения вида судопроизводства вряд ли можно переоценить, так как порядок
рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений, имеет
существенные отличия от искового. В качестве основных можно выделить
следующие: особые требования к составу суда, особые сроки обращения заявителей
в суд, особый порядок распределения обязанностей по доказыванию, право суда
самостоятельно осуществлять сбор доказательств и некоторые другие. Следствием
же нарушения установленных законодателем правил может быть отмена принятого
решения, даже несмотря на возможную правомерность выводов, сделанных судом в
отношении существа спора. Например, рассмотрение судом дела, возникшего из
публичных правоотношений, с участием арбитражных заседателей является
безусловным основанием для отмены принятого решения по такому делу (абз. 2 ч. 3
ст. 17 АПК РФ). С другой стороны, неправомерный отказ суда удовлетворить
заявленное стороной ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных
заседателей также служит основанием для отмены принятого решения по тем же
причинам, т.е. в связи с рассмотрением дела в незаконном составе
122
.
121
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст] от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 07.06.2013) //
СЗ РФ. 29.07.2002, N 30, ст. 3012.
122
Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 1934/05 по делу N А40-36223/04-89-403.
74
Кроме того, нельзя забывать, что указанный вопрос имеет немаловажное
значение для лица, обращающегося в суд, еще и потому, что от ответа на него
зависит выбор способа защиты права. Ведь, прибегая к судебной защите,
заинтересованному лицу следует иметь в виду, что оно может воспользоваться не
любым, а лишь предусмотренным законом способом, выбор которого определяется
природой нарушенного права, характером нарушения, правовым статусом
нарушителя, а также возникшими последствиями. При этом, как неоднократно
отмечали высшие судебные инстанции РФ, выбор способа защиты принадлежит
лицу, чье право нарушено, а не суду
123
. В связи с этим неверно избранный способ
защиты права - самостоятельное и безусловное основание для отказа в
удовлетворении заявленных требований.
Подходы судов разные. Одни суды считают, что правоотношения являются
публичными. В пользу этой версии говорит тот факт, что закупки, проводимые на
основании Закона N 94-ФЗ и его заменяющего Закона № 44-ФЗ, предназначены для
удовлетворения государственных и муниципальных нужд, т.е. публичных
интересов. В частности, посредством таких закупок оснащаются больницы, школы и
иные социально значимые объекты, необходимые для нормального существования
общества. Более того, посредством таких закупок оснащаются и Вооруженные силы
РФ, обеспечивающие сохранность и независимость государства как такового. При
этом нельзя забывать, что заказчиками являются получатели средств федерального
бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, т.е.
главным образом органы государственной власти и местного самоуправления. В
связи с этим кажется вполне логичным предположение о том, что дела об
оспаривании действий заказчиков должны рассматриваться как возникающие из
публичных правоотношений.
Так, суд, комментируя положения ст. 37 Закона N 94-ФЗ, которая
устанавливает порядок проведения аукциона, отметил, что "регулируемые
названной правовой нормой правоотношения не являются гражданско-правовыми,
123
Определение КС РФ от 7 февраля 2008 г. N 266-О-О; Постановление Президиума ВАС РФ от 4 октября 2005 г. N
7445/05; решение ВС РФ от 27 июня 2003 г. N ГКПИ03-565.
75
они возникают при размещении заказа на выполнение работ для государственных
нужд, в интересах публично-правового образования, носят публично-правовой
характер"
124
.
Принятие такой позиции позволит сделать вывод, что документы,
составляемые заказчиками в процессе размещения заказа (например, протоколы
рассмотрения заявок), являются ненормативными правовыми актами, которые могут
быть самостоятельным предметом спора в суде.
Данный вывод также находит свое отражение в правоприменительной
практике. По заявлению ООО арбитражный суд признал незаконными отдельные
положения конкурсной документации Министерства обороны РФ, а также протокол
рассмотрения заявок конкурса, проведенного данным министерством. Вышестоящие
судебные инстанции согласились с правомерностью такого решения
125
.
Сходный подход к рассмотрению подобных споров довольно часто
применяется в сегодняшней практике
126
. При этом, помимо прочего, судьи,
разделяющие точку зрения о публичном характере рассматриваемых
правоотношений, всегда касаются вопроса соблюдения лицом, инициировавшим
процесс, трехмесячного срока, отведенного законодателем для подачи
соответствующего заявления в суд. В случае же если последний установит факт
пропуска такого срока, в предоставлении защиты будет отказано вне зависимости от
обстоятельств, послуживших основанием для обращения заявителя.
ЗАО обратилось в арбитражный суд с требованием о признании
недействительным распоряжения, которым Комитет (ответчик) оформил решение о
закупке товара без проведения торгов. Заявитель полагал, что указанное
распоряжение неправомерно, так как принято вопреки требованиям ст. 10 Закона N
94-ФЗ. Судом первой инстанции требования удовлетворены. Суд апелляционной
инстанции указанное решение отменил, указав при этом на пропуск заявителем
124
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 ноября 2010 г. по делу N А46-4924/2010;
ПостановлениеФАС Уральского округа от 24 ноября 2009 г. N Ф09-9167/09-С1 по делу N А60-15388/2009-С9 и др.
125
Определение ВАС РФ от 8 мая 2007 г. N 5123/07 по делу N А53-17151/2006-С3-16 .
126
Определение ВАС РФ от 24 декабря 2008 г. N 16757/08 по делу N А82-930/2008-14; Постановление ФАС Волго-
Вятского округа от 24 декабря 2008 г. по делу N А31-1148/2008-22 и др.
76
установленного гл. 24 АПК РФ срока на подачу заявления. Суды вышестоящих
инстанций согласились с правомерностью этого вывода
127
.
В другом случае ЗАО попыталось в судебном порядке оспорить решение
аукционной комиссии о признании его уклонившимся от подписания контракта.
Кроме того, ЗАО пыталось взыскать денежные средства, внесенные им в качестве
обеспечения заявки, которые не вернул организатор торгов. Исследовав
обстоятельства дела, суд отказал в удовлетворении заявленных требований со
ссылкой на пропуск заявителем трехмесячного срока на обращение в суд по делам,
вытекающим из публичных правоотношений
128
.
В пользу версии о публично-правовом характере рассматриваемых отношений
высказываются также некоторые юристы. Например, О.А. Беляева, отмечая
противоречивость подходов судов к разрешению вопроса о допустимости
оспаривания протоколов аукционных комиссий, все-таки приходит к выводу, что
"арбитражный суд рассматривает заявления об оспаривании протоколов в порядке
рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и
действий (бездействия) государственных органов, органов местного
самоуправления, иных органов, должностных лиц"
129
, т.е. как дела, возникающие из
публичных правоотношений. Схожей позиции придерживаются А.Н. Борисов и
Н.А. Краев, которые подчеркнули необходимость соблюдения участником
размещения заказа трехмесячного срока, установленного гл. 24 АПК РФ, для
оспаривания в судебном порядке действий заказчиков
130
.
Некоторые суды признают, что правоотношения, возникающие в процессе
размещения заказа, являются частными. То есть в судебной среде существует точка
зрения, сторонники которой настаивают на том, что упомянутые правоотношения не
носят характер публичных, а следовательно, документы, оформляемые в процессе
размещения заказа, к категории ненормативных актов отнесены быть не могут. В
127
Определение ВАС РФ от 3 сентября 2010 г. N ВАС-11602/10 по делу N А56-41770/2009.
128
Постановление ФАС Поволжского округа от 4 мая 2010 г. по делу N А12-17044/2009.
129
Беляева О.А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ; Волтерс
Клувер, 2010. С. 152.
130
Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров,
выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (постатейный). 5-е изд., перераб. и
доп. М.: Деловой двор, 2009.
77
связи с этим данная часть судей, делая вывод о том, что заявителем неверно избран
способ защиты права, отказывает в удовлетворении требований о признании
недействительными (незаконными) вышеупомянутых документов. Общество
обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными
извещения о проведении запроса котировок, а также протокола, оформленного
котировочной комиссией заказчика. Суд первой инстанции отказал в
удовлетворении заявленных требований, указав на неверно избранный способ
защиты права. Вышестоящие судебные инстанции (включая "тройку" судей ВАС
РФ, отказавших передавать данное дело в Президиум для пересмотра в порядке
надзора) согласились с правомерностью такого вывода, при этом суд кассационной
инстанции посчитал необходимым подчеркнуть, что оспариваемые заявителем
"документы не могут быть самостоятельным предметом спора в арбитражном суде,
поскольку не являются ненормативными актами, возможность оспаривания которых
предусмотрена гл. 24 АПК РФ. Оспариваемыми извещением и протоколом чьи-либо
права и обязанности не устанавливаются, не изменяются и не прекращаются.
Правоотношения, возникающие при заключении государственного контракта... не
относятся к публичным, и следовательно, рассмотрение споров о признании
извещения и протокола недействительным в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК
РФ, не может привести к восстановлению нарушенных прав заявителя"
131
.
Данная позиция также нередка для сегодняшней правоприменительной
практики. В этой связи небезынтересным является дело N А74-1704/2010
Арбитражного суда Республики Хакасия, в ходе рассмотрении которого судьи
разных инстанций, отменяя акты нижестоящих судов, разошлись во мнениях
относительно исследуемого вопроса (суд кассационной инстанции сделал вывод в
пользу публичного характера указанных правоотношений)
132
.
Кроме того, представляют определенный интерес рекомендации научно-
консультативного совета при ФАС Северо-Западного округа, выработанные по
итогам заседания от 3 апреля 2009 г., в которых указывается на то, что "отношения,
131
Определение ВАС РФ от 7 декабря 2009 г. N ВАС-15820/09; Постановление ФАС Уральского округа от 3 августа
2009 г. N Ф09-5498/09-С1 по делу N А76-25812/2008-62-139/72.
132
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А74-1704/2010.
78
складывающиеся в процессе размещения государственного заказа, являются
гражданско-правовыми". При этом одновременно отмечается, что на заседании
"высказывалась и другая точка зрения по вопросу о процессуальном порядке
рассмотрения споров, вытекающих из положений статьи 57 Закона N 94-ФЗ.
Согласно этой позиции дела об обжаловании действий (бездействия) заказчика...
могут рассматриваться и по правилам главы 24 АПК РФ"
133
.
Попытаемся разобраться, какой из указанных подходов является правильным,
а какой заслуживает критической оценки.
Участие государственного органа как субъекта тех или иных правоотношений
- условие необходимое, но недостаточное для того, чтобы сделать вывод о
публичном характере таких отношений. Ведь, как обоснованно заметила Т.К.
Андреева, "государственный орган действует не только в качестве органа
государственной власти как субъекта административного правоотношения. В
случаях, предусмотренных, например, гражданским законодательством,
государственные органы... являются участниками гражданских, а не
административных правоотношений"
134
.
В сфере гражданско-правовых отношений одним из основополагающих
принципов является свобода договора (п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ),
который заключается в том, что отношения субъектов гражданского права основаны
на их взаимном юридическом равенстве. При этом по общему правилу понуждение
к заключению договоров не допускается (абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК РФ
135
).
Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор,
заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской
Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных
или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК
РФ. Согласно же ст. 124 ГК РФ Российская Федерация и ее субъекты, а также
муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским
133
URL: http://fasszo.arbitr.ru/welcome/showall/633200042.
134
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Т.К. Андреева,
Р.Ф. Каллистратова, Л.Ф. Лесницкая и др.; Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М.: Городец, 2003.
135
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011, с изм. от
27.06.2012) [Текст] // СЗ РФ. 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
79
законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений -
гражданами и юридическими лицами. При этом в самом ГК РФ предусмотрены
некоторые общие положения, регулирующие отношения по поставке товаров для
государственных или муниципальных нужд (§ 4 гл. 30 ГК РФ), а также по
выполнению подрядных работ для этих же нужд (§ 5 гл. 37 ГК РФ).
Таким образом, можно заключить, что размещение государственного
(муниципального) заказа необходимо рассматривать как частный случай участия
государства в гражданских правоотношениях, а дела об оспаривании действий
заказчиков подлежат рассмотрению по правилам искового производства (т.е. без
учета особенностей, установленных гл. 24 АПК РФ).
Тем не менее, чтобы развеять все возможные сомнения, обоснуем этот вывод
специальными нормами еще действующего Закона N 94-ФЗ и пришедшего ему на
смену Закона № 44-ФЗ.
Ввиду того, что рассматриваемые правоотношения возникают в связи с
размещением государственных (муниципальных) заказов, прежде всего, выясним,
что понимает законодатель под этим термином.
В силу определения, обозначенного в ст. 5 Закона N 94-ФЗ, под размещением
заказов понимаются действия заказчиков по определению поставщиков
(исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними контрактов.
Иными словами, размещение заказов - это совокупность организационных
мероприятий, проводимых заказчиками с целью выбора контрагента по контракту,
т.е. процедура, предшествующая его заключению.
Согласно пп. 3) абз. 1 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд" закупка товара, работы, услуги для
обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий,
осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке
заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных
нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и
завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
80
В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказов может
осуществляться двумя способами, а именно путем проведения торгов либо без
проведения таковых, при этом последний способ допускается только в случаях,
указанных в самом Законе N 94-ФЗ (ч. 2 ст. 10).
Согласно Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд" определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей)
осуществляется путем проведения конкурсов и аукционов.
Вместе с тем независимо от способа размещения заказа контракт по общему
правилу может быть заключен лишь в случае получения предварительного согласия
со стороны контрагента заказчика. Например, при размещении заказа путем
проведения конкурса согласием на заключение контракта будет являться поданная
лицом заявка на участие в таких торгах, которую следует рассматривать как оферту.
Само же извещение о проведении государственных торгов является не чем иным,
как предложением делать оферты.
То обстоятельство, что Закон N 94-ФЗ допускает принудить победителя
торгов к заключению контракта, не свидетельствует о наличии у заказчика властных
полномочий по отношению к названному лицу, но говорит лишь о том, что у
заказчика возникает такое право вследствие того, что победитель торгов ранее
добровольно принял на себя обязательство посредством подачи соответствующей
заявки.
Согласно п. 4 ст. 54 Закона № 44-ФЗ, при уклонении победителя конкурса от
заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении
убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой
суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, и заключить контракт с
участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй
номер. Таким образом, новый закон не предусматривает права заказчика принудить
победителя торгов к заключению контракта.
Подобное исключение допускается в гражданском праве, например, для
публичных договоров (п. 3 ст. 426 ГК РФ), предварительных договоров (ст. 429 ГК