14
утверждением закладной крепости и отметкой в реестре, старший нотариус
"налагал на заложенное имение запрещение, о чём делалась публикация в
"Сенатских ведомостях". Без соблюдения указанного порядка залог
признавался недействительным. Данный порядок просуществовал до
революции 1917 года.
Построение новой правовой системы в 1917 г. было отмечено
разрушением существовавшей до этого времени системы вещного права.
Первые декреты Всероссийского съезда Советов запрещали собственность
частных лиц на землю, ее недра, воды, леса, промышленные предприятия.
Эти объекты на долгие десятилетия перестали быть объектами гражданского
оборота и, следовательно, предметом залога.
Несмотря на то, что после революции 1917 г. почти все "старое"
законодательство было отменено, основные принципы залогового права
сохранились. Некоторое обратное движение по сравнению с ситуацией 1917-
1921 г.г. и в то же время принципиально новое положение по сравнению с
дореволюционным правом представлял собой ГК РСФСР 1922 г. (далее "ГК
1922 г."). Кодекс предусматривал три вида прав на вещи: право
собственности, право застройки и право залога. В отличие от традиционного
деления вещных прав этот кодекс не выделял право владения — элемента,
который касался, в частности, и залога. Как полагает Т.Е. Новицкая,
"историческое происхождение права частной собственности из владения ...
настораживало юристов в 20-е годы. Кроме того, хотелось создать нечто
принципиально отличное от понятий буржуазного права". ГК 1922 г.
окончательно упразднил деление имущества на движимое и недвижимое.
Одной из основных причин для этого была национализация земли.
Несмотря на наличие нормативной базы, залог не получил
значительного распространения в 20-х годах. Это было связано с тем, что
вопрос о значении залогового обеспечения обязательств (реального кредита)
в условиях советского планового хозяйства являлся по существу частью
более общей проблемы - соотношения плана и товарной формы хозяйства.
15
Гражданский Кодекс РСФСР 1964 года (далее "ГК 1964 г.") сохранил
конструкцию залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости
заложенного имущества. Однако в ГК 1964 г. появился ряд норм,
изменивших некоторые технические вопросы применения залога, которые
существенно повлияли на его эффективность.
Обращение взыскания на предмет залога в ГК 1964 г. отражено менее
детально, чем в ГК 1922 г. В ГК 1964 г. появилось существенное
ограничение, защищающее интересы залогодателя и, соответственно,
противоречащее интересам кредитора. Этим ограничением является так
называемый "льготный месяц", в течение которого после неисполнения
обеспечиваемого залогом обязательства запрещена реализация заложенного
имущества. Продажа имущества происходит по истечении льготного месяца
по действительной стоимости, но не ниже установленной оценки (ст. 200 ГК
1964 г.).
Законодательное закрепление современной конструкции залога
содержится, прежде всего, в ГК РФ, так как именно этот законодательный
акт регулирует фундаментальные положения о залоге. В ГК РФ залог
определяется как способ обеспечения исполнения обязательства, при
котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае
неисполнения должником обязательства получить удовлетворение из
стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими
кредиторами (ст. 334 ГК РФ).
В современном российском законодательстве залог обладает
следующими основными чертами:
залог является акцессорным обязательством, не возникающим без
наличия основного договора {см. ст. 329(3) ГК РФ);
право залога не влечет переход титула собственника на предмет залога
к залогодержателю (это положение следует из определения залога в ст. 334
ГК РФ);
16
залоговое право следует за предметом залога (ст. 353 ГК РФ) и
залогодержатель обязан обеспечить сохранность предмета залога (ст. 343 ГК
РФ);
залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими
кредиторами, а по праву преимущества (ст. 334 ГК РФ);
залогодержатель пользуется защитой права на предмет залога против
неопределенного круга лиц (ст. 347 ГК РФ), в том числе против залогодателя.
Залогу присущи следующие основные черты обязательственного
отношения:
Право залога не устанавливает продолжительное и непосредственное
господство над вещью, которое от начала и до конца своего существования
имело бы один и тот же характер. По общему правилу залог может
предоставить кредитору лишь временное господство над вещью, которое
обусловлено исполнением обеспеченного обязательства. Даже если
обязательство не будет исполнено, предмет залога подлежит продаже и
удовлетворение требований кредитора происходит из вырученной денежной
суммы.
Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения
обязательств, выступает в роли акцессорного обязательства и является
институтом обязательственного права.
В ГК РФ залог регулируется в разделе обязательственного права.
Предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные
права (п.1 ст. 336 ГК РФ). Как известно, имущественное право само по себе,
не при каких условиях не может, служит предметом вещных прав.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что при появлении
залога в древнем римском праве и в древнем русском праве он фактически
представлял собой право собственности кредитора на предмет залога,
возникающее с момента возникновения залогового правоотношения и
обусловленное надлежащим исполнением должником своего обязательства.
Как известно, право собственности является классическим примером
17
вещного права. Таким образом, анализ конструкции залога как права
присвоения приводит к выводу, что на этом этапе эволюции залогового
правоотношения в его природе явным образом преобладали вещно-правовые
черты.
Анализ национального законодательства и правовой литературы
позволяет обнаружить тенденцию развития обязательственно-правовых
аспектов залогового правоотношения. Классическое вещное право
собственности выражает в известной степени безусловное (иногда даже
указывают - абсолютное), в смысле реализации правомочий собственника,
право на вещь. Иные вещные права не предоставляют их обладателю всего
объема правомочий, которыми наделен собственник вещи, но они, тем не
менее, призваны выражать известную достаточно тесную связь между их
обладателем и вещью. Чем меньше правовая связь между вещью и
обладателем права на нее, тем больше возникает сомнений в наличии у
правообладателя вещного права, и тем больше возникает оснований
утверждать, что такое правоотношение носит либо смешанный характер,
либо даже характер обязательственно-правовой.
Переход от вещно-правовой к смешанной природе залога
прослеживался в следующих изменениях, которые происходили в
национальном законодательстве.
Во-первых, в самом переходе от конструкции залога как права
присвоения к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение
своих требований из стоимости предмета залога, который привнес много
"условностей" обязательственного характера в юридическую связь между
кредитором-залогодержателем и предметом залога. Современная
конструкция залога имеет намного больше правовых аспектов,
урегулированных нормами обязательственного права, чем первоначальная
конструкция залога как права присвоения. Эти отличия проявляются,
например, в отсутствии у залогодержателя права собственности на предмет
залога, в прямом указании на акцессорность залогового правоотношения, в
18
правилах, устанавливающих условия и порядок пользования предметом
залога, в нормах о восстановлении утраченного предмета залога, в правилах
об основаниях и порядке обращения взыскания на предмет залога.
Следовательно, можно говорить об утрате конструкцией залогового
правоотношения исключительно вещно-правовой природы.
Во-вторых, в нормах гражданского права происходит постоянное
расширение видов залога и создание большей свободы для договорного
урегулирования аспектов залогового правоотношения. Например, в 8 веке в
России нормы о залоге были значительно менее "гибкими" с точки зрения
создания различных видов залогового обременения, о чем свидетельствует
тот факт, что круг предметов, которые могли быть предметом залога с
оставлением заложенного имущества у залогодателя (заклада), был
ограниченным. Как писал В. Удинцев, нотариусы отказывались от
совершения договоров по закладу судов и судовладельцам приходилось
обращаться к их фиктивной продаже. Применялась следующая структура
сделки. Для получения ссуды под заклад парохода совершалась его продажа,
с правом должника на выкуп путем уплаты занятой суммы, и одновременно
заключался договор аренды, в соответствии с которым пользование
пароходом остается у должника.
Таким образом, залоговое правоотношение приобретало все больше и
больше обязательственно-правовых элементов, которые как бы качественно
уравнялись с вещно-правовыми чертами залога. Природа залога имела
вещный характер в XIV - конце XVIII вв. в те исторические периоды, когда
законодательство закрепляло конструкцию залога как права присвоения.
Однако затем, с переходом в национальном законодательстве к конструкции
залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости предмета залога
и с привнесением в залоговое правоотношение многих черт
обязательственно-правового характера, природа залога стала носить
смешанный характер.
19
Таким образом, современная конструкция залога возникла вместо
существовавшей ранее фидуциарной конструкции залога (но не
существовала вместе с ней продолжительное время) в результате отсутствия
развитых правил о дифференцированном правовом регулировании
деятельности физических и юридических лиц. Для появления в российском
законодательстве конструкции залога, которая разрешала бы коммерческим
организациям или просто юридическим лицам использовать особые правила
(например, конструкции залога как права присвоения), не было исторических
оснований.
1.2 Правовое регулирование в различных видах залога
Проявление обеспечительной функции залога в различных его видах
происходит неодинаково и зависит от многих факторов. Представляется, что
для анализа проявления обеспечительной функции в различных видах залога
следует руководствоваться классификацией видов залога в зависимости от
его предмета по следующим причинам.
Во-первых, предмет залога определяет, насколько оперативно, с
меньшими затруднениями и издержками и за наибольшую цену можно
реализовать залог и компенсировать потери кредитора-залогодержателя в
связи с неисполнением обеспеченного залогом обязательства. Следовательно,
от предмета залога зависит как статика обеспечительной функции залога (т.е.
потенциальная возможность выгодной для залогодержателя реализации
предмета залога, его эксплуатации и уменьшения за этот счет размера долга)
так и динамика обеспечительной функции залога (т.е. выполнение
обязанностей по хранению, проведению судебной процедуры,
осуществлению торгов, исполнению решения и др.). Иные основания
классификации тоже важны для анализа обеспечительной функции залога.
Они в основном демонстрируют влияние различных факторов на залоговое
правоотношение во время его действия, то есть его динамику.
20
Во-вторых, обеспечительная функция залога в существенной степени
зависит от предмета залога, и нередко выбор предмета залога может
решающим образом влиять на значение обеспечительной функции залога.
Указанные требования к предмету залога соответствуют необходимым
характеристикам эффективного залога, т.е. залога, обладающего
обеспечительной функцией высокой степени (если использовать категории
функционального анализа). Поэтому можно утверждать, что указанные
признаки предмета залога являются основными факторами, влияющими на
эффективность обеспечительной функции залога.
Обеспечительная функция залога недвижимости (ипотеки). Как
движимые, так и недвижимые вещи имеют свои собственные преимущества
при обременении их залогом. Основным достоинством движимых вещей (в
том числе прав) как предмета залога является возможность более простого
обращения на них взыскания и их реализации (данный вопрос будет
рассмотрен подробнее в третьей главе настоящей работы) и меньше
формальностей при их обременении залогом.
Залог недвижимости обладает сразу несколькими основными
достоинствами:
предметом ипотеки обычно является ценное и очень ценное
имущество, которое представляет значимость для самого залогодателя,
стимулируя его к исполнению основного обязательства. Кроме того, объекты
недвижимости, отвечающие признаку связанности с землей, невозможно
спрятать, тайно перенести в другое место или иным образом вывести из-под
контроля залогодержателя. В правовой литературе высказана точка зрения,
согласно которой именно видимость недвижимого имущества является
"решающим качественным отличием, позволяющим превратить его в
средство обеспечения устойчивости кредита через ипотеку";
обязательная регистрация залога создает определенные препятствия
для злоупотреблений со стороны залогодателя (например, посредством
21
обременения несколькими залогами одного объекта недвижимости без
ведома залогодержателя).
Помимо внесения регистрационной записи об ипотеке в Единый
государственный реестр прав на недвижимое имущество, ипотека
удостоверяется путем надписи на договоре от ипотеке, содержащей полное
наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место
государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она
зарегистрирована.
Однако залог недвижимости (ипотека) обладает несколькими
существенными недостатками:
объект недвижимости, в отношении которого установлен залог, не
может передаваться залогодержателю на хранение или в пользование.
Залогодержатель вынужден контролировать сохранность предмета ипотеки и
обязывать залогодателя страховать заложенное недвижимое имущество;
правила о регистрации объектов недвижимости и их обременения
разработаны слабо. Несмотря на свою позитивную функцию предотвращения
злоупотреблений в отношении объекта ипотеки, институт регистрации в силу
громоздкости и волокиты создает существенные неудобства для сторон
договора о залоге недвижимости;
ГК РФ предоставляет суду право не обращать взыскание на объект
залога в тех случаях, когда размер основного требования несоразмерен
стоимости заложенного имущества. Представляется, что данное правило ГК
РФ подлежит применению в первую очередь к ипотеке, при которой сумма
заложенного имущества почти всегда значительна. Следовательно, если не
предусмотреть специальных договорных мер для залогодержателя
существует риск того, что его право требования не будет обеспечено до тех
пор, пока нарушение своего обязательства заемщиком не станет
"соразмерным" стоимости предмета ипотеки;
объект недвижимости, который обременяется ипотекой, как правило,
имеет немалую стоимость и значительную ценность для залогодателя. Часто
22
объектом ипотеки выступают основные средства залогодателя, без обладания
которыми залогодатель не может нормально функционировать. Данное
обстоятельство особенно ярко проявляется, если субъектом правоотношения
является производственная организация. В отличие от банков и финансовых
организаций, производственные организации редко вкладывают свободные
средства в недвижимость, которая не связана с развитием производственных
мощностей. Недвижимость, которую производственная организация может
предоставить в залог, обычно связана с ее производственной деятельностью.
Следовательно, ипотека создает для залогодателя-производителя
определенный риск утраты части или всех мощностей производства, что
может, обосновано оказаться для залогодателя-производителя неприемлемым
Следует пояснить, почему мы выделили производственные
организации из всех иных организаций. Представляется, что установление
надлежащей обеспечительной функции залога могло бы играть в России
существенную социально-экономическую роль. Одной из серьезных
экономических проблем в современной России является спад и даже полное
прекращение деятельности большинства производственных организаций.
Этот спад имеет различные причины, которые мы не будем обсуждать в
настоящей работе. Для восстановления и развития производства российским
производителям необходимы средства, которых у большинства из них нет.
Для привлечения средств необходимо предоставлять надлежащее
обеспечение, которое (1) сделало бы возможным привлечение кредита; и (2)
сделало бы кредит доступным. Именно надлежащим образом
функционирующий залог мог бы являться средством, способствующим
решению сложнейшей экономической ситуации в сфере кредитования
производства.
В сфере торговли наиболее привлекательным видом залога должен бы
быть залог товаров в обороте, поскольку большинство торговых организаций
не имеет достаточных собственных основных средств. Однако он
23
практически не используется субъектами гражданского оборота, прежде
всего из-за недостатков залоговой конструкции, предусмотренной законом.
Обеспечительная функция залога ценных бумаг. Наиболее
распространенным объектом залога движимых вещей являются ценные
бумаги. Они часто характеризуются в правовой литературе как один из
"оптимальных" предметов залога. Ценные бумаги обычно достаточно
ликвидны, не требуют складских помещений для хранения, могут находиться
на хранении третьего лица - депозитария, держателя реестра, в сейфах банка-
залогодержателя либо в депозите нотариальной конторы.
Ценные бумаги являются одним из наиболее универсальных видов
залога в том смысле, что он может использоваться почти любым субъектом
гражданского оборота. В сфере торговли часто используется залог векселей,
складских свидетельств, коносаментов. В банковской и финансовой сферах
обычно закладываются акции, облигации, залоговые свидетельства. При
кредитовании производственных организаций в залог предоставляется любые
из перечисленных видов ценных бумаг.
Ценные бумаги могут храниться у любой стороны, однако на практике
ценные бумаги, как и любое заложенное движимое имущество, обычно
хранятся у третьего лица либо у залогодержателя. Причиной тому служит
быстрая ликвидность движимого имущества и желание залогодержателя
обезопасить себя от возможных злоупотреблений со стороны залогодателя.
Быстрая ликвидность ценных бумаг, безусловно, хороша, когда ею
надлежащим образом пользуется залогодержатель, но не залогодатель
(последнее может создать для кредитора-залогодержателя дополнительные
риски и, следовательно, ослабление обеспечительной функции залога).
На обеспечительной функции залога ценных бумаг отрицательно
сказывается неясность, существующая в российском законодательстве
относительно того, что именно является предметом залога - права,
удостоверяемые ценной бумагой, или сама ценная бумага (т.е. вещь). В
зависимости от той или иной позиции по данному вопросу к залогу ценных