12
ния из денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога. На протя-
жении долгого времени (до 2009 г.) современное российское залоговое право
придерживалось крайне жесткого подхода, заключающегося в запрете зало-
годержателю получать удовлетворение из стоимости заложенной вещи иначе
как путем продажи ее на публичных (и только!) торгах. Суды признавали ни-
чтожными условия договоров залога о том, что в случае обращения взыска-
ния залогодатель принимал на себя обязательство передать предмет залога в
собственность залогодержателя.
Такое решение основывалось в первую очередь на идее защиты имуще-
ственных интересов других кредиторов залогодателя, которые могут быть
серьезно затронуты в результате того, что залогодержатель мог бы присвоить
себе имущество (предмет залога), стоимость которого превосходила бы раз-
мер обеспеченного долга. Именно для цели недопущения такого результата
было введено (и судами последовательно отстаивалось) императивное прави-
ло о продаже предмета залога на торгах.
Однако на протяжении всего времени (и особенно в кризисные 2008 -
2009 гг.) нормы о реализации предмета залога на публичных торгах проде-
монстрировали свою явную неэффективность, и в 2009 г. (Федеральный за-
кон от 30.12.2008 N 306-ФЗ
1
) российский законодатель (вслед за DCFR и за-
конодателями многих европейских государств) отступился от принципа обя-
зательного превращения предмета залога в деньги путем продажи на торгах,
допустив для залогодержателя так называемое право присвоения (lex
commissoria), т.е. право залогодержателя обратить в свою собственность за-
ложенное ему имущество. При этом законодателем также была решена про-
блема превышения стоимости присваиваемого предмета залога над суммой
долга (см. ст. 350.1 ГК).
Довольно серьезная новелла в нормах, регулирующих залог, - это при-
знание законодателем за залогом такого качества, которое можно обозначить
1
Федеральный закон от 30ـ.1ـ2.ـ20ـ08 N 306-ФЗ «О внـесـенـии изменений в неـкоـтоـрыـе законодательные акты
Роـссـийـскـой Федерации в свـязـи с совершенствованием поـряـдкـа обращения взыскания на заـлоـжеـннـое имуще-
ство» (в реـд. ФЗ от 03ـ.0ـ7.ـ20ـ16 N 361-ФЗ) // Соـбрـанـие законодательства РФ. 20ـ09ـ. N 1. Ст. 14; 20ـ16ـ. N 27
(чـасـть II). Ст. 42ـ94ـ.
13
как эластичность залога.
Смысл этого свойства залога может быть выражен такой формулой: в
связи с тем что залог - это право на ценность заложенного имущества, как бы
ни изменялась внешняя форма, в которой существовала в момент установле-
ния залога эта ценность, залог сохраняется до тех пор, пока будет существо-
вать фактический или юридический заменитель этой ценности.
Поясним сказанное на примерах.
Представим, что заложенный земельный участок был изъят для государ-
ственных нужд и у публичного образования возникла обязанность по выпла-
те компенсации. В силу принципа эластичности залог как обременение дол-
жен автоматически распространиться на эту компенсацию. Более того, в со-
ответствии с п. 2 ст. 334 ГК РФ у залогодержателя есть право напрямую тре-
бовать выплаты указанной денежной суммы в свою пользу.
Другой пример: заложенный автомобиль погиб, и страховая компания
должна выплатить страховое возмещение. У залогодержателя также возника-
ет залоговое право в отношении соответствующей денежной суммы и право
требовать от страховщика прямой выплаты этой суммы в свою пользу.
Третий пример, в котором будет действовать принцип эластичности: бы-
ло заложено право требовать передачи нежилого помещения, возникшее из
договора купли-продажи будущей недвижимой вещи (инвестиционного кон-
тракта). Застройщик исполнил обязательство перед залогодателем и передал
ему в собственность помещение. Оно будет считаться находящимся в залоге
у залогодержателя права, так как последнее прекратилось в связи с надлежа-
щим исполнением, а его экономическим заменителем стало это помещение;
поэтому залог должен автоматически обременить эту новую ценность
1
.
Могут быть приведены и примеры другого рода, в которых заменитель
заложенной ценности появляется вследствие фактических действий залого-
дателя - изменения (и юридического, и физического) заложенной вещи. К
числу таких примеров можно отнести изменение земельного участка (раздел,
1
Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога // Закон. 2016. N 3. С. 26 - 37.
14
соединение и проч.), раздел здания на помещения и, напротив, соединение
совокупности помещений в одно здание, переработку движимой вещи, ре-
конструкцию недвижимой вещи и проч. Во всех перечисленных случаях за-
лог будет сохраняться, обременяя физический "заменитель" первоначального
залога (ср. также п. 2 ст. 345 Кодекса).
Необходимо обратить внимание на две особенности, которые имеет за-
лог, сохраняющийся в силу принципа эластичности в отношении экономиче-
ских или юридических заменителей первоначально заложенного имущества.
Этот залог не является новым (вновь возникшим) залогом, он сохраняет
то же старшинство, что существовало в момент первоначального установле-
ния залога. На это обстоятельство специально указано в двух последних аб-
зацах п. 5 ст. 345 ГК РФ: "Условия договора залога, а также иных соглаше-
ний, заключенных сторонами в отношении прежнего предмета залога, при-
меняются к правам и обязанностям сторон в отношении нового предмета за-
лога в той мере, в какой они не противоречат существу (свойствам) этого
предмета залога. В случае замены предмета залога старшинство прав залого-
держателей, в том числе возникших до предоставления имущества в качестве
замены прежнего предмета залога, не изменяется".
Это правильно, так как "перекидывание" залога с одной ценности на
другую происходит не в силу волеизъявления сторон об этом, а в силу зако-
нодательного предписания. Поэтому не должно происходить ни изменения
залогового старшинства, ни изменения условий залога. И конечно, такой за-
лог не может и не должен рассматриваться как залог, возникший в силу зако-
на. В последнем случае это был бы новый залог (а не прежний, договорный) с
новым старшинством и новыми условиями. Однако это будет противоречить
недвусмысленному законодательному предписанию.
Из вывода о том, что залог, продолжающий свое существование в силу
принципа эластичности, не является законным залогом, следует еще один до-
вольно важный практический вывод: если новым предметом залога станет
недвижимая вещь (новый земельный участок взамен разделенного, новое
15
здание взамен ранее заложенных помещений, новые помещения взамен раз-
деленного здания; помещение, переданное по инвестиционному контракту),
то регистрация ипотеки в отношении этого имущества будет осуществляться
не по правилам Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке
(залоге недвижимости)"
1
(далее - Закон об ипотеке) о регистрации законной
ипотеки (с подачей залогодержателем соответствующего заявления и проч.),
а органом по регистрации прав на недвижимость ex officio.
То есть орган по регистрации прав будет обязан самостоятельно перене-
сти на новый предмет ипотеки все записи об обременениях, которые имелись
в реестре в отношении прежних объектов ипотеки (например, на вновь обра-
зованный участок следует перенести все обременения, которые лежали на
участках, из которых он был образован).
Пункт 3 обновленной ст. 334 ГК РФ содержит классическое правило за-
логового права: залогодержатель имеет право приоритетного удовлетворения
только в отношении стоимости предмета залога; сверх этой стоимости он не
пользуется приоритетом и удовлетворяет свои требования к должнику наряду
с другими кредиторами.
Норма сформулирована законодателем как диспозитивная (в ней даже
имеется оговорка о возможности предусмотреть в договоре залога иное пра-
вило), но эту диспозитивность следует понимать ограничительно: договор
залога не может ухудшать положения лиц, не участвующих в нем в качестве
сторон (ст. 308 ГК РФ). Следовательно, положения договора залога о том,
что при недостаточности стоимости заложенного имущества залогодержа-
тель сможет преимущественно перед другими кредиторами получить удовле-
творение из стоимости другого имущества, будут ничтожны (п. 2 ст. 168 ГК
РФ). Впрочем, такой же эффект может быть достигнут, и если в залог будет
передано все имущество залогодателя (ср. абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ). В то же
время такая оговорка не может оцениваться как залог всего имущества по
1
Федеральный закон от 16ـ.0ـ7.ـ19ـ98 N 102-ФЗ «Об ипـотـекـе (залоге недвижимости)» (в реـд. ФЗ от 03ـ.0ـ7.ـ20ـ16
N 361-ФЗ) //Собрание заـкоـноـдаـтеـльـстـва РФ. 1998. N 29. Ст. 34ـ00ـ; 2016. N 27 (чـасـть II). Ст. 42ـ94ـ.
16
целому ряду причин. Во-первых, установление залога в отношении всего
имущества залогодателя возможно только в ограниченном перечне случаев.
Во-вторых, положение о приоритете залогодержателя при удовлетворении из
иного имущества залогодателя не является содержанием обременения зало-
женной вещи (т.е. содержанием собственно права залога), оно никогда не
приобретет эффекта публичности (например, путем регистрации в каком-
либо реестре) и только поэтому не может быть противопоставлено иным кре-
диторам залогодержателя.
Договор залога может содержать условие о том, что залогодержатель не
будет иметь право удовлетворять свои требования из иного имущества долж-
ника. Тогда обязательство, обеспеченное залогом, прекратится после реали-
зации предмета залога (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ).
Абзац 2 п. 3 ст. 334 ГК содержит другое классическое правило залогово-
го права (правило о залоговой сдаче, положительной выручке залогодержа-
теля, иначе называемой superfluum): если за предмет залога была выручена
сумма , чем сумма долга, разница подлежит возврату залогодателю.
Это правило распространяется не только на ситуации, когда предмет за-
лога был реализован способом, предполагающим получение залогодержате-
лем денежной выручки. Оно также подлежит применению, если залогодер-
жатель присваивает себе вещь в ходе реализации предмета залога, приобре-
тая тем самым право собственности на нее (ср. абз. 4 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ).
Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель снабжает прави-
ло о судьбе положительной залоговой выручки оговоркой о ничтожности до-
говоренности об ином (в случае если такая договоренность будет содержать-
ся в соглашении залогодателя и залогодержателя).
Такой ригоризм связан с новой редакцией ст. 168 ГК РФ, из которой не
всегда ясно, будет ли сделка, нарушающая законодательный запрет, оспори-
мой или ничтожной. Общее правило - оспоримость незаконной сделки под-
талкивает законодателя к тому, чтобы активно задействовать прием законо-
дательной техники, предполагающий прямое указание на ничтожность со-
бó
льшая
17
глашения, отступающего от предписания императивной нормы. Законодатель
довольно активно пользуется этим приемом в новом залоговом праве, еще
более активно - в обновленном обязательственном праве. По всей видимости,
со временем указание на то, что норма является императивной, через поме-
щение в ее текст оговорки о ничтожности соглашения об ином должно стать
обычным приемом законодательной техники в сфере частного права, бази-
рующегося на фундаментальном принципе "можно все, что не запрещено".
Обновленное залоговое право ГК РФ основано на идее "залогового ми-
ни-кодекса в Кодексе".
Так, § 3 главы 23 ГК "Залог" разделен на два подпараграфа. Первый -
"Общие положения о залоге" - выполняет функции общей части залогового
права, содержащей общие положения о возникновении и прекращении зало-
га, правах залогодержателя и залогодателя, залоговом старшинстве, порядке
обращения взыскания и реализации предмета залога. Второй - "Отдельные
виды залога" - является особенной частью залогового права, регулирующей
отдельные залоговые сделки (залог в ломбарде, залог товаров в обороте, за-
лог акций, залог требований, залог исключительных прав и проч.)
1
.
Следовательно, если договор залога, заключенный сторонами, не содер-
жит условий по поводу какого-либо аспекта взаимоотношений залогодержа-
теля и залогодателя, а в нормах, регулирующих отдельные залоговые сделки,
отсутствует какое-либо регулирование, то применению подлежат общие
нормы залогового права.
Другая важная особенность регулирования залога в ГК РФ заключается в
том, что законодатель предусматривает возможность установления правил,
отличных от норм залогового права ГК РФ, в других законах, регулирующих
залог отдельных видов имущества.
Наиболее существенным является традиционное предпочтение, которое
ГК отдает в регулировании залога недвижимости специальному закону - За-
1
Гонгало Б.М. Развитие кодификации законодательства о залоге: трـанـсфـорـмаـциـя понятий // Коـдиـфиـкаـциـя
российского частного прـавـа 2015 / Под реـд. П.В. Крашенинникова. М., 20ـ15ـ.
18
кону об ипотеке.
Многие действующие нормы Закона об ипотеке (о том, что в договоре
залога должно содержаться подробное описание обеспеченного долга, долж-
на быть указана залоговая стоимость; о том, что последующую ипотеку мож-
но запретить договором; о том, что добросовестность залогодержателя вроде
как не учитывается при залоге, установленном несобственником) содержат
регулирование, которое резко расходится с тем, что с 1 июля 2014 г. стало
действующим общим залоговым правом.
В связи с этим возник такой вопрос: как следует разрешать казусы в
сфере залога недвижимости, в которых на основе новых общих норм ГК бы-
ло бы одно решение, а на основе старых специальных норм Закона об ипоте-
ке - другое?
Формальный подход заключается в том, что нормы Закона об ипотеке
должны применяться как иное, установленное законом (абз. 2 п. 4 ст. 334
ГК), и потому вроде как новые правила о залоге не должны распространяться
на ипотеку, пока законодатель не внесет изменения в Закон об ипотеке.
В этом формальном подходе смущает следующее. Lex specialis - это
осознанно введенное законодателем регулирование, отличающееся от имею-
щегося общего.
Но многие нормы Закона об ипотеке, отличающиеся от действующих
ныне норм залогового права ГК РФ, в свое время были просто дословно ско-
пированы из прежней редакции залогового права ГК в Закон об ипотеке. То
есть они никогда не задумывались законодателем как lex specialis! Возможно
ли тогда в принципе квалифицировать их как lex specialis? Представляется,
история этих норм сама по себе достаточна для того, чтобы не рассматривать
их как специальные.
Таким образом, коллизию норм ГК и Закона об ипотеке надо решать на
основе другого, "темпорального" правила: lex posterior derogat priopi. ГК как
поздний закон должен считаться имеющим силу, чем соответст-
вующие правила Закона об ипотеке.
б ó
л ьш ую
19
Помимо хорошо известных российскому праву случаев возникновения
залога из договора или из закона, п. 5 ст. 334 ГК предусматривает еще одно
основание для возникновения права залога - так называемый судебный залог.
Речь идет о норме, в соответствии с которой кредитор, чьи требования обес-
печены арестом, наложенным судом или иным уполномоченным органом,
рассматривается как залогодержатель арестованного имущества.
Юридическая природа положения кредитора, чьи обязательственные
требования обеспечиваются арестом, является очень любопытной. При аре-
сте вещи происходит обособление некоторого имущества из имущественной
массы должника, которое как бы предназначается кредитору для его, креди-
тора, удовлетворения. Это очень похоже на залог, правда, устанавливаемый
не в силу предписания закона или положения договора, а по решению суда. И
дальнейшая логика законодателя также свидетельствует о том, что права
кредитора, по чьему требованию был наложен арест, крайне похожи на права
залогодержателя.
Один из важнейших признаков залога - следование залога за вещью,
ценность которой служит кредитору для удовлетворения его требований.
Пункт 2 ст. 174.1 ГК РФ вводит именно эту конструкцию для последствий
продажи имущества, арестованного по обязательственному иску.
Тем не менее в залоге следование - это лишь один из элементов конст-
рукции залогового права, второй неизбежный элемент - приоритет. Возника-
ет такой вопрос: что будет с обеспеченным арестом кредитором, если долж-
ник либо приобретатель арестованного имущества впадает в банкротство?
Следует ли считать, что такой кредитор имеет приоритет, аналогичный зало-
говому?
Думается, что на этот вопрос должен быть дан положительный ответ.
Объясняется это тем же, что и сам залог: право защищает активных, тех, кто
первыми добивается лучшего обеспечения своих требований за счет имуще-
ства должника или третьего лица. Таковым является залогодержатель; тако-
вым является и кредитор, добившийся наложения ареста на имущество
20
должника.
Как видится, прямое указание в п. 5 ст. 334 ГК РФ на то, что кредитор,
добившийся ареста, пользуется правами залогодержателя, означает, что та-
кой приоритет ему предоставляется законом.
Разумеется, если в случае банкротства собственника арестованного
имущества такой приоритет будет явно необоснованным либо будет служить
почвой для злоупотреблений, то кредитор не должен его получать. По всей
видимости, основой для этого решения могут стать специальные нормы за-
конодательства о банкротстве, позволяющие оспаривать отдельные сделки
кредиторов, совершенные в преддверии возбуждения дела о банкротстве.
Кроме того, защита активных (и сильных) кредиторов в некоторых слу-
чаях (прежде всего при банкротстве должника) отступает перед иными груп-
пами кредиторов - недобровольными кредиторами (деликты в отношении
жизни/здоровья); кредиторами, чьи требования являются социально значи-
мыми (алиментные кредиторы, вкладчики банков и т.п.). Эти балансы также
обнаруживают себя в законодательстве о банкротстве. На наш взгляд, было
бы разумно, если бы эти балансы проявляли себя и при обеспечении требо-
ваний кредитора путем ареста. Думается, что отсылка к залоговому праву по-
зволяет теперь решить и эту проблему.
Наконец, квалификация требований кредитора, по которым был наложен
арест, как залоговых позволяет решить застарелую проблему конкуренции
залогового и незалогового кредиторов и проблему возможности ареста пред-
мета залога по незалоговому требованию. До последнего времени такой арест
не допускался, что было связано с иным пониманием эффекта ареста (ни-
чтожность всего того, что сделано вопреки аресту). Однако если законода-
тель признает, что арест - это своеобразный судебный залог, то нет никаких
препятствий для того, чтобы арестовывать уже заложенную вещь по требо-
ванию незалогового кредитора.
В этой ситуации арест будет последующим залогом, обладатель которо-
го должен в случае неисполнения по старшему залогу присоединиться к
21
старшему залоговому кредитору в процедуре обращения взыскания и реали-
зации имущества. Если этого не произошло, младший залог (в том числе, ви-
димо, и судебный) должен прекратиться, так как младший залоговый креди-
тор не может умалять требований старшего кредитора. А это, очевидно, име-
ет место, если признать, что младший залог (в рассматриваемом примере -
судебный) сохранится и будет обременять продаваемое старшим залогодер-
жателем имущество.
Само собой, если арест - это судебный залог, то должны применяться и
доктрины, связанные с защитой лица, которое приобрело имущество, не зная
и не имея возможности знать о судебном залоге (аресте). Собственно, это и
предусмотрено в п. 2 ст. 174.1 Кодекса: кредитор, добившийся ареста, сохра-
няет права, обеспеченные арестом, и при отчуждении арестованного имуще-
ства третьему лицу, "за исключением случаев, если приобретатель имущест-
ва не знал и не должен был знать о запрете"
1
.
Интересен также вопрос об аресте чужой вещи. По идее, вследствие док-
трины защиты добросовестного залогодержателя (абз. 2 и 3 п. 2 ст. 335 ГК
РФ) обеспечение в пользу кредитора, который не знал и не мог знать о том,
что вещь чужая (и она не выбыла от собственника против воли, например на-
ходилась в аренде у должника, и он не раскрыл этот факт при наложении
ареста), должно сохраниться
2
.
Кроме того, заслуживает внимания и проблема публичности такого рода
обременений (разнообразных арестов) в контексте реформы законодательст-
ва о регистрации уведомлений о залоге движимости. Здесь следует приме-
нять все правила об учете залогов движимости и регистрации залогов недви-
жимости, бездокументарных ценных бумаг, исключительных прав и долей
участия в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью.
Наконец, интересным является вопрос: любой ли арест дает эффект за-
лога - суда ли, пристава и других государственных органов?
1
Орлова Е. Новеллы правового регулирования регистрационных процедур распоряжения исключительным
правом на РИД и средства индивидуализации // ИС. Промышленная собственность. 2016. N 5. С. 4 - 10.
2
Бевзенко Р.С. Защита добросовестного залогодержателя // Вестник ВАС РФ. 2012. N 8. С. 6 - 29.