55
2.2. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ (ГАРАНТИИ) ЗАКЛЮЧЕНИЯ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ
Как уже была указано ранее, предпринимательский договор пред-
ставляет собой договор, заключаемый в целях осуществления предпри-
нимательской деятельности на возмездной основе, стороны или одна из
сторон которого относятся к субъектам предпринимательской деятельно-
сти.
Действующее закупочное законодательство Российской Федерации
базируется на нормах Гражданского и Бюджетного кодексов Российской
Федерации.
В положениях ст. 528 и ст. 529 ГК РФ регламентирован порядок
сроки и другие элементы заключения государственного контракта и дого-
вора поставки товаров для государственных нужд. При этом сроки и по-
рядок разрешения разногласий установлены в соответствии с требова-
ниями закона. В соответствии с гражданским законодательством, необхо-
димо применять императивные нормы при заключении такого рода дого-
вора. Форма договора – в виде письменного документа, оформленного
составлением и подписанием сторонами одного документа. В случае, ес-
ли закупка товара (работы, услуги) производилась в электронной форме,
то договор может быть заключен в электронном виде, на площадке, на
которой проводилась данная закупка. ГК РФ не содержат указания на
форму договора, однако, существуют условия, обязательные для включе-
ния в такой договор. В соответствии со ст. 432 ГК РФ, договор считается
заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем
существенным условиям договора. Существенными условиями являются
условия о предмете договора, и все те условия, относительно которых по
заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Общий
56
принцип заключения договоров имеет следующий вид: договор заключа-
ется посредством направления оферты (предложения заключить договор)
одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполне-
ние по договору либо иным образом подтвердившая действие договора,
не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если за-
явление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет
противоречить принципу добросовестности. Более подробно рассмотрим
алгоритм заключения предпринимательских договоров
1
.
Заключение договора представляет собой достижение сторонами в
надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям догово-
ра в установленном порядке. Процедура заключения предприниматель-
ского договора разбита на несколько этапов:
1) заключение преддоговорных контактов;
2) направление предложения о заключении договора (оферты).
Офертой является направленное одному или нескольким лицам предло-
жения, выражающего намерение лица, направившего предложение, счи-
тать заключившим договор с адресатом, который примет данное предло-
жение. В оферте должны содержаться существенные условия договора.
Оферта может выражаться в виде проекта договора, коммерческого пред-
ложения или т.п. документы, при этом должна быть подписана уполно-
моченным на это лицом и заверена печатью;
3) рассмотрение оферты другой стороной;
4) акцепт оферты. Акцепт - ответ лица, которому адресована офер-
та, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Ак-
1
Паулова Е.О., Паулов П.А. К вопросу о подходах к определению предпринимательского договора /
Вестник Волжского университета им. Татищева В.Н. №2, том 1. 2018. С. 120-123.
57
цепт может быть выражен в виде подписания проекта договора и направ-
ления его оференту. Важным и необходимым условием для заключения
договора является достижение сторонами согласия по всем его сущест-
венным условиям. Если у стороны, получившей оферту имеются возра-
жения по ее условиям, то данная сторона может составить протокол раз-
ногласий. Данный протокол подписывается уполномоченным на это ли-
цом и скрепляется печатью. Данная процедура является ответом о согла-
сии. При этом существенными условиями являются:
а) предмет договора;
б) условия, установленные законодательством как существенные
или необходимые для данного вида договоров;
в) условия, по которым по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто соглашение;
г) получение акцепта стороной, направившей оферту.
На практике обычно сторонами перед заключением договоров за-
ключаются так называемые «преддоговорные контакты». Данные доку-
менты преследуют своей целью выявление подлинных намерений лиц за-
ключения договора; изучение возможности другой стороной производст-
ва товаров, выполнения работ, оказания услуг в необходимом количестве;
определить вариацию цен, необходимую сумму затрат и т.п. Существуют
следующие виды преддоговорных документов, обеспечивающие даль-
нейшее заключение договора между сторонами:
1) документы, содержащие информацию о факте встречи и ведения
переговоров;
2) документы, содержащие предварительные итоги переговоров;
3) документы, представляющие собой предварительный договор, в
соответствии с которыми стороны обязуются заключить в будущем дого-
58
вор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на ус-
ловиях, предварительного договора.
Анализ практики заключения договоров показывает, что заключе-
ние договоров может быть произведено несколькими способами:
1) составление договора, имеющего вид единственного документа;
2) заключение договора в соответствии с положениями протокола
измерений;
3) путем взаимообмена таких документов, как: почтовая, телеграф-
ная телефонная, электронная или иная связь;
4) заключение договора посредством оплаты выставленного счёта;
5) совершение конклюдентных действий.
В каждом конкретном случае выбор способа заключения договора
возможен по усмотрению сторон и зависит от направленности и специ-
фики взаимоотношений между сторонами. Имеется два исключения из
общих правил о заключении договора.
Первое исключение обусловлено существенным отличием реаль-
ных договоров от консенсуальных. Консенсуальный договор признается
заключенным, начиная с момента достижения соглашения сторон. Мо-
менты его заключения и исполнения реального договора совпадают.
Второе исключение затрагивает договоры, подлежащие государст-
венной регистрации. Такой договор считается заключенным с момента
его государственной регистрации. Помимо стандартного порядка заклю-
чения хозяйственного договора, который заключается в свободе согласо-
вания условий такого договора и выборе контрагентов, имеют место быть
и иные способы его заключения, а именно:
1) заключение договора путем присоединения;
2) заключение договора в обязательном порядке;
59
3) заключение договора по результатам проведения государствен-
ной закупки.
Изменение или расторжение договора может быть произведено в
любой момент по согласию сторон, исключение составляет договор, за-
ключенный по результатам проведения государственной закупки, в та-
ком случае, порядок изменения и расторжения регламентируется заку-
почным законодательством. Согласие представляется в виде дополни-
тельного соглашения к договору, в случае изменения его условий, или со-
глашения о расторжении договора. Порядок заключения и оформления
таких соглашений аналогичен порядку заключения договора. Договор
считается измененным или расторгнутым в момент получения акцепта
лицом, направившим оферту. Изменение или расторжение договора мо-
жет быть произведено в одностороннем порядке по инициативе одной из
сторон. Данные положения должны быть предусмотрены договором или
законом. Изменение или расторжение договора считается выполненным с
момента получения стороной соответствующего уведомления от другой
стороны
1
.
Система государственных закупок на современном этапе является
одним из важнейших факторов, способствующих экономическому росту
страны. Формирование и удовлетворение потребностей государства в то-
варах, работах и услугах необходимо отнести к внутренней экономиче-
ской функции государства. Логично, что экономические реформы в Рос-
сии, проводимые в последнее время, коснулись и сферы государственных
закупок.
1
Петров Е.В. Развитие форм государственной поддержки инвестиционной деятельности малого пред-
принимательства / Е.В. Петров, А.Е. Шульгина // Экономика, управление, финансы. Краснодар: Новация,
2015. С. 120-124.
60
Как уже было отмечено ранее, главенствующим нормативно-
правовым актом, детально регламентирующем сферу госзакупок является
Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе
в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд», в том числе, в части заключения договоров
1
.
В соответствии со ст. 34 Федерального закона от 05 апреля 2013 г.
№44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг
для обеспечения государственных и муниципальных нужд», контракт
(договор) заключается на условиях, предусмотренных извещением об
осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника,
окончательным предложением участника закупки, с которым заключается
контракт.
Субъектом предпринимательской деятельности является субъект
гражданского права, осуществляющий на свой риск самостоятельную
деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от
пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказа-
ния услуг, и который зарегистрирован в этом качестве в установленном
законом порядке. Из этого следует, что потенциальный участник закупки
является субъектом предпринимательской деятельности, соответственно
договор, заключаемый с таким участником, является предприниматель-
ским.
Так как возможность заключить договор с государственным заказ-
чиком в настоящее время является одной из самых эффективных мер
поддержки малого и среднего предпринимательства, законодательство
1
Ершова И.В. Понятие предпринимательской деятельности в теории и судебной практике // Lex Russica.
2014. N 2. С. 16-18.
61
Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг, на современном
этапе предусматривает целый ряд нормативно-правовых актов, созданных
для поддержки и развития малого и среднего предпринимательства.
Так, ст. 30 Федерального закона 44 – ФЗ установлены особые пра-
вила участия для субъектов малого и среднего предпринимательства и
обязательное количество договоров, которые должны быть заключены за-
казчиком с субъектами малого и среднего предпринимательства.
В соответствии этой статьей, заказчики обязаны осуществлять за-
купки у субъектов малого предпринимательства, в объеме не менее чем
пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок.
При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) из
числа субъектов малого и среднего предпринимательства, Заказчиком во
всей закупочной документации устанавливается соответствующее огра-
ничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только
субъекты малого предпринимательства. В этом случае участники закупок
обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлеж-
ность к субъектам малого предпринимательства. При этом для подтвер-
ждения статуса субъекта малого и среднего предпринимательства, участ-
нику необходимо лишь предоставить в составе заявки на участие в закуп-
ке декларацию, содержащую сведения о принадлежности к субъекту ма-
лого и среднего предпринимательства, что значительно упрощает проце-
дуру подачи заявки на участие в закупке для участника.
Также заказчиком при определении поставщика (подрядчика, ис-
полнителя) может быть установлено требование к поставщику (подряд-
чику, исполнителю), не являющемся субъектом малого предприниматель-
ства, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соиспол-
нителей из числа субъектов малого предпринимательства.
62
Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков,
соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, вклю-
чается в контракты с указанием объема такого привлечения, установлен-
ного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в
объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого пред-
принимательства. В контракты также должно быть включено обязатель-
ное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (под-
рядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к ис-
полнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъек-
тов малого предпринимательства, социально ориентированных неком-
мерческих организаций.
В случае, если в извещении и документации об осуществлении за-
купки установлены ограничения в соответствии с ч. 3 ст. 30 Федерально-
го закона 44-ФЗ (участником закупки может быть только субъект малого
и среднего предпринимательства), в контракт, заключаемый с субъектом
малого предпринимательства, включается обязательное условие об опла-
те заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результа-
тов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более
чем в течение тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о
приемке товара, работы, услуги. Данные положения закона позволяют
субъекту малого и среднего предпринимательства в кратчайшие сроки
получить оплату за поставленный товар, выполненные работы, оказанные
услуги
1
.
Таким образом, заключение предпринимательского договора с
субъектом малого предпринимательства посредством системы государст-
1
Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44-ФЗ // [Электронный ресурс]. URL:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144624/ (Дата обращения 01.12.2019).
63
венных закупок, является эффективным содействием развитию малого
предпринимательства, как следствие – поддержание устойчивого соци-
ально-экономического развития путем создания новых рабочих мест, по-
ступления налогов в государственный и региональные бюджеты. Система
государственных закупок является одним из рычагов управления эконо-
микой страны, чему во многом содействует поддержание и развитие по-
средством государственного заказа субъектов малого предприниматель-
ства, как движущей силы экономической системы.
2.3. ИНФОРМАЦИОННОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ
ДОГОРОВ В СИСТЕМЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК
Во времена широкого распространения и повсеместного использо-
вания информационных технологий практически во всех сферах жизни
человечества, перехода бизнеса нуждается в переходе на электронный
документооборот, система государственных закупок Российской Федера-
ции вынуждена переориентироваться на широкое и повсеместное приме-
нение интернета и передовых информационных технологий. Система го-
сударственных закупок представляет собой весьма значимый компонент
управления национальной экономикой, объем закупок госкомпаний в
2018 году (на основании планов закупок на 2018 год в Единой информа-
ционной системе, ЕИС) составил 16,9 трлн руб., или 16,7% ВВП. Это на
37,8% меньше, чем по итогам 2017 года. Снизилась на 37% и средняя на-
чальная цена договора — с 19,4 млн руб. в 2017 году до 12,1 млн руб. в
2018 году
1
.
1
[Электронный ресурс]. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3882711. (Дата обращения 15.12.2019).
64
Размещение закупочной документации, в том числе, проекта дого-
вора, информации об исполнении договора для государственных нужд
весьма интересно и актуально в настоящее время. Преимущества, данного
способа закупки, весьма очевидны, как и польза от размещения всего
комплекта закупочных документов в открытом доступе.
В первую очередь, нельзя не согласиться с тем, что размещение в
единой информационной системе полной информации как о проводимых
закупочных процедурах, так об их планировании и исполнении. Данная
процедура превращает такую сферу деятельности государства, как сфера
государственных закупок в открытую и понятную для каждого человека
сферу, тем самым не только увеличивая в положительную сторону обще-
ственный статус государственного служащего, но и призвана стать эф-
фективным методом борьбы с коррупцией. Так как каждый человек, да-
же не имеющий отношения к сфере государственных закупок может про-
следить весь закупочный цикл, начиная от планирования и заканчивая
исполнением договора и размещением информации об исполнении дого-
ворных обязательств каждой стороной.
Размещение информации в единой информационной системе делает
возможным участие в закупке самого широкого и разнообразного круга
субъектов предпринимательства. Открытость и прозрачность информа-
ции, размещаемой в рамках закупочных процедур, увеличивает эффек-
тивность всех этапов размещения закупки. В частности, легко можно от-
следить, на каком этапе находится заключение договора, или сколько до-
говоров заключено отдельным, конкретно взятым Заказчиком и какая
экономия бюджета образовалась в результате заключения данного дого-
вора посредством проведения закупочной процедуры. Экономию можно
легко вычислить, достаточно лишь вычесть из суммы начальной (макси-
мальной) цены договора, сумму фактически заключенного договора. Ин-