14
исполняемых при осуществлении предпринимательской деятельности» (статья
401)»
11
. Указанные обстоятельства позволяют заявить, что выявилась настоятельная
потребность обособить предпринимательские договоры как особую группу
гражданско-правовых договоров.
Предпринимательские договоры не нашли своего самостоятельного места в
ГК РФ. Обладающий известными особенностями режим предпринимательской
деятельности (оборота) существует в рамках общего единого гражданского
(имущественного) оборота. Это не только не повлекло каких-либо отрицательных
последствий, но и позволило распространить на предпринимательский оборот
основные начала частного права, закрепленные в статье 1 ГК РФ
12
. Однако
указанные принципы частноправового регулирования предполагают
самостоятельность и инициативность субъектов и их автономность в постановке
целей и выборе путей их реализации. По мнению некоторых ученых свойства
частноправовых отношений, а также обусловленного ими метода гражданского
права диктуют следующую модель правового воздействия на поведение субъектов.
Существует носитель интереса со своими потребностями, которому принадлежит
инициатива в их удовлетворении. В поле его зрения находятся различные способы
реализации интереса, не запрещенные правом. Гражданское право определяет
некоторые из них, предоставляя субъекту право выбора. Это означает, что система
договоров, предусмотренная законодательством, не совпадает с совокупностью
потребностей, интересов субъектов
13
.
В такой ситуации предпринимательские договоры достаточно часто считают
разновидностью частного гражданско-правового договора. На наш взгляд,
необходимо согласиться с мнением тех авторов, которые не соглашаются с данным
мнением
14
. Предпринимательский договор существенно отличается от гражданско-
правовых договоров исходя из следующих критериев.
11
Витрянский, В.В. Ответственность за нарушения «предпринимательского договора» [Текст] // Материалы Ежегодных
научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. – М.: Юриспруденция, 2008. – С. 17.
12
Суханов, Е.А. Гражданский кодекс России и частное право [Текст] // Юрист. – 2000. – № 4. – С. 3.
13
Кашанин, А. Новое в квалификации гражданско-правового договора [Текст] // Хозяйство и право. – 2001. – № 9. – С.
75.
14
Рубцова, Н.В. Место предпринимательского договора в системе договоров [Текст] // Налоги. – 2009. –№ 38. – С. 18.
15
Первый состоит в том, что предпринимательский договор заключается при
осуществлении предпринимательской деятельности. Вторым критерием является
субъектный состав предпринимательского договора, поскольку его сторонами
являются субъекты предпринимательской деятельности. При этом договор будет
предпринимательским, только если все его стороны относятся к субъектам
предпринимательской деятельности. Третьим критерием выделения
предпринимательских договоров необходимо считать цель использования
передаваемого имущества на основании вышеназванного договора: осуществление
предпринимательской деятельности. Этот критерий достаточно важен, поскольку
позволяет отграничить, в частности, договор розничной купли-продажи с участием
хозяйствующих субъектов от договора поставки: только последний из названных
договоров является предпринимательским.
Термин «предпринимательский договор» довольно широко используется в
научной и учебной юридической и экономической литературе, однако сущность и
место названного понятия в системе договоров до настоящего времени надлежащим
образом не определены.
На сегодняшний день в литературе сложилось несколько подходов к
определению предпринимательского договора. В рамках первого направления
предпринимательский договор рассматривается как правовая конструкция, которая
объединяет интересы трех участников: государства, предпринимателей и общества.
Так, Е.В. Богданов, руководствуясь данной посылкой, заметил, что в гражданском
законодательстве существуют нормы, которые применяются лишь к договорным
отношениям с участием предпринимателей. Особенность данных норм в том, что
они развивают принцип сотрудничества сторон, а в ряде случаев ограничивают
свободу договора. Это позволяет сделать вывод о ключевых признаках
предпринимательского договора, к которым следует отнести: субъектный состав,
представленный предпринимателями; особый предмет – товары, работы и услуги,
предназначенные для достижения предпринимательских целей; установление
ответственности участников предпринимательского договора на началах риска и
солидарности по отношению к третьим лицам; ограничение свободы
16
предпринимательского договора по содержанию, заключению и расторжению;
распространение на договорные отношения не только гражданско-правовых норм,
но и иного отраслевого законодательства; особая цель заключения
предпринимательского договора - получение сторонами прибыли
15
.
В рамках второго подхода обосновывается идея о том, что в основе
предпринимательского договора лежат опосредованные гражданским правом
отношения по осуществлению предпринимательской деятельности, которые в
конечном итоге и формируют особенности правовой модели. Через анализ таких
признаков предпринимательской деятельности, как самостоятельность,
направленность на систематическое получение прибыли, В.Ф. Яковлев приходит к
выводу о том, что предпринимательский договор характеризуется, с одной стороны,
наибольшей степенью свободы в заключении и формировании условий, с другой –
особыми условиями, формирующими повышенные требования к предпринимателю.
Поэтому ученым отмечается, что отсутствуют какие-либо препятствия при
заключении предпринимательских договоров, как между предпринимателями, так и
с участием одновременно предпринимателей, потребителей и публичных
образований
16
.
При сравнении указанных подходов нетрудно заметить, что в основу
выделения общих признаков предпринимательского договора положен либо
критерий отраслевого предмета правового регулирования отношений, либо способ
воздействия на имущественные отношения. В целом учеными допускается то, что
предпринимательский договор должен рассматриваться как разновидность
гражданско-правового договора, обладающего в то же время определенными
особенностями, отражающими природу предпринимательской деятельности.
Предложенные критерии, полагаем, можно взять только в совокупности за основу
исследования, но они не являются исчерпывающими, поскольку не позволяют дать
полную оценку как общей модели предпринимательского договора.
15
Богданов, Е.В. Предпринимательские договоры [Текст] // Е.В. Богданов.– М.: Книга-сервис, 2003. – С. 4 - 17.
16
Яковлев, В.Ф. Указ.соч. – С. 3-9.
17
Следует также выделить еще одну точку зрения, согласно которой
определение сущности и места предпринимательских договоров напрямую зависит
от решения вопроса о концепции предпринимательского права. Если исходить из
того, что предпринимательское право является самостоятельной отраслью права, то
должен считаться самостоятельным предпринимательский договор, не имея
никакого отношения к гражданско-правовым договорам. Если предпринимательское
право есть часть гражданского права, то предпринимательский договор должен
считаться разновидностью гражданско-правового договора. Сторонники данной
теории предлагают рассматривать предпринимательские договоры как особые
комплексные конструкции, сочетающие публичные и частные начала
17
.
По нашему мнению, с приведенной точкой зрения можно согласиться только в
части, касающейся сочетания в предпринимательских договорах частных и
публичных начал, а также такой особенности предпринимательских договоров, как
их комплексный характер. Полагаем, что предпринимательское право можно лишь
рассматривать как комплексную отрасль законодательства, но не отрасль права,
поскольку отсутствуют характерные для самостоятельности отрасли критерии –
предмет и метод правового регулирования. В условиях отсутствия дуализма
частноправового регулирования отношений с участниками, обладающими
различного рода правовым статусом, нормы гражданского права способны
обеспечить надлежащее право применение. Однако это не означает, что
предпринимательский договор должен рассматриваться как обычная разновидность
гражданско-правового договора о передаче товара, выполнении работ или оказании
услуг.
На сегодняшний день в литературе активно обосновывается позиция о
необходимости формирования и включения в Гражданский кодекс РФ особой
группы правил, направленных на регулирование предпринимательских
обязательств, к которым относится и предпринимательские договоры
18
. В
17
Сулейменов, М.К. Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права [Текст] // Журнал
российского права. – 2008. –№ 1. – С. 10.
18
Рузанова, В.Д. Особенности гражданско-правового статуса субъектов предпринимательских обязательств в ГК и в
Концепции развития гражданского законодательства [Текст] // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2012. – № 2. – С.
50.
18
Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации
19
особое
внимание уделялось оптимизации регламентации отношений в
предпринимательской сфере, в том числе предпринимательских обязательств, был
предусмотрен ряд новелл. Однако о каких-либо принципиальных изменениях,
направленных на повышение эффективности правового регулирования
предпринимательских отношений, включая предпринимательские договоры, речь не
велась. Например, в ГК РФ так и не получили закрепление понятия и специфические
признаки предпринимательских обязательств в целом, так и предпринимательского
договора, в частности.
Вместе с тем, формирование указанных категорий имеет ключевое значение.
Построение системы правовых понятий, правильно отражающей существенное,
необходимое и закономерное в праве, является средством развития знаний о праве,
обнаружения в них пробелов
20
.Кроме того, в современной правовой практике
существенное значение имеет правильное определение именно
предпринимательских договоров с целью распространения на них специального
правового регулирования. Данное обстоятельство обретает особую актуальность в
условиях формирования еще одной самостоятельной группы гражданско-правовых
договоров – потребительские договоры. В научной литературе потребительский
договор – это договор, по которому одна сторона (лицо, осуществляющее
предпринимательскую деятельность) обязуется передать имущество в
собственность или во временное владение и пользование, выполнить работу или
оказать услугу другой стороне – потребителю, а потребитель обязуется принять это
имущество, результаты работы или услуги на возмездной основе
21
. Поэтому
основная идея формирования категории «предпринимательские договоры» состоит в
том, чтобы отделить правовое регулирование потребительских сделок, которые, по
общему мнению, становятся все более предметом специального правового
регулирования, носящего преимущественно императивный характер и
19
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации [Текст] // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11.
20
Васильев, А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. [Текст] //
А.М. Васильев.– М., 1996. – С. 133.
21
Дашко, А.В. Теоретико-прикладное моделирование договорных отношений с участием потребителей: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. [Текст] // А.В. Дашко.– М., 2005. – С. 8 - 9.
19
направленного на защиту потребителя, т.е. стороны, вступающей в договор не в
процессе осуществления предпринимательской деятельности.
В современной теории выделена группа признаков, позволяющих
идентифицировать те или иные гражданско-правовые договоры как
предпринимательские. Первым из таких признаков является особый субъектный
состав. Сторонами предпринимательского договора выступают предприниматели.
ГК РФ не содержит определения предпринимателя, а говорит только о лицах,
осуществляющих предпринимательскую деятельность, к которым относит
коммерческие юридические лица и индивидуальных предпринимателей. При этом
следует обратить внимание на тот факт, что за некоммерческими организациями
законодатель также признает возможность осуществления предпринимательской
деятельности. Однако в силу прямого указания закона (статья 50 ГК РФ) такая
деятельность ими может осуществляться лишь постольку, поскольку это служит и
соответствует достижению цели, ради которой они созданы. Наиболее же
существенным для настоящего исследования является идея о том, что
применительно к некоммерческим организациям следует говорить не о
предпринимательской, а о вспомогательной хозяйственной деятельности или о
«деятельности, приносящей дополнительные доходы». При этом необходимо
отметить, что на договорные отношения, в которые вступит некоммерческая
организация в процессе осуществления такой деятельности, должны
распространяться правила ГК РФ, устанавливающие специальное регулирование для
предпринимательских обязательств. В противном случае придется признавать
необходимость создания промежуточного правового режима обязательств,
возникающих в указанном случае. Но такой необходимости нет, поскольку
собственно предпринимательские обязательства и названные обязательства близки
по своей природе.
Ряд авторов предлагают в рамках рассматриваемого критерия придерживаться
так называемого «субъективного подхода»
22
. При этом торговыми признаются
22
Попондопуло, В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право России. [Текст] // В.Ф. Попондопуло.– М., 2006. – С.
249.
20
сделки, в которых хотя бы с одной стороны выступает предприниматель. В этом
случае юридическое значение имеет выделение не сделок, а лиц, являющихся
предпринимателями, сделки с которыми и являются предпринимательскими. На наш
взгляд, данная точка зрения является не совсем верной. Чтобы договор мог быть
отнесен к предпринимательским, недостаточно наличия только одной стороны –
предпринимателя. Таковыми должны быть обе стороны. Договор, в котором лишь
одна сторона имеет статус предпринимателя, не может рассматриваться как
предпринимательский, поскольку отсутствует обобщающая целевая направленность
на извлечение прибыли, благодаря которой появляются особенности, свойственные
лишь предпринимательским отношениям. Именно такие особенности должны
определять особый характер правосубъектности участников договора. В противном
случае необходимо считать предпринимательским договором договор розничной
купли-продажи, бытового подряда и другие договоры, в состав которых входят
предприниматели, что не допустимо. Дело в том, что обращение к договорам, в
которых предприниматель является одной стороной, а гражданин - другой,
например розничной купле-продаже, показывает, что продавец и покупатель
подчинены разным правовым режимам. Первый действует на основании публичных
и частноправовых норм, последний не выходит за пределы частной сферы.
Продавец подчинен актам государственного регулирования, покупателю достаточно
норм гражданского права, к тому же он может воспользоваться правомочиями,
имеющимися у него в силу законодательства о защите прав потребителей. Данный
договор если и можно назвать предпринимательским, то лишь в части, относящейся
к продавцу, но не к покупателю; иными словами, он являлся бы
предпринимательским лишь наполовину.
Вторым выделяемым признаком является заключение предпринимательского
договора при осуществлении предпринимательской деятельности. Легальное
определение предпринимательской деятельности установлено в статье 2 ГК РФ. На
основании данного определения раскрываются основные признаки,
характеризующие данную деятельность, отделяющие ее от иных видов деятельности
и непосредственно влияющие на предпринимательские договоры. Существенное
21
значение в данном случае имеет цель, с которой заключается тот или иной договор.
Такой целью на сегодняшний день является извлечение прибыли. Кроме того,
необходимо учитывать, что целью заключения конкретного предпринимательского
договора может и не быть получение прибыли, а получение товаров, выполнение
работ, оказание услуг, необходимых для осуществления предпринимательской
деятельности, а не личных, семейных и т.п. нужд
23
. Данное обстоятельство имеет
важное значение, поскольку исполнение возникшего из договора обязательства
может быть связано с осуществлением предпринимательской деятельности только
одним из контрагентов по договору, в то время как его другая сторона исполняет
обязательства в рамках собственной деятельности, не имеющей отношения к
предпринимательству. При этом под целями, не связанными с личным
использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем для
обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-
предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов
для ремонтных работ и т.п.)
24
.
Суды, прежде всего, устанавливают, имеются ли у коммерческого лица,
приобретающего товар (например, электроэнергию, газ) или получающего услуги
или работы, признаки потребителя с учетом его предпринимательской природы. К
таковым признакам судебно-арбитражная практика относит, во-первых, факт
приобретения (получения) товаров, работ, услуг для собственных бытовых и (или)
производственных нужд и, во-вторых, отсутствие в договоре цели последующей
перепродажи
25
. Данная практика применяется к договорам энергоснабжения,
поставки природного газа, договорам на отпуск питьевой воды, договорам по
приему и сбросу сточных вод
26
.
23
Олейник, О.М. Предпринимательское (хозяйственное) право [Текст] // О.М. Олейник.– М., 2000. – С. 416.
24
О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре
поставки: Постановление Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 г. № 18 [Текст] // Специальное приложение к «Вестнику ВАС
РФ». – 2005. – № 12.
25
Постановление Президиума ВАС РФ № 2733/05 от 28.06.2005 г. [Текст] // Вестник ВАС РФ. – 2005. – № 11.
26
Постановление Президиума ВАС РФ от 25.04.2006 г. № 14939/05 по делу № А79-10813/04-СК1-10129 [Текст] //
Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 7.
22
В литературе выделяют еще один признак предпринимательских договоров –
пределы вмешательства государства в частные дела предпринимателей
27
.По мнению
авторов, в данном случае анализу должен быть подвергнут один из
основополагающих принципов гражданского права – принцип дозволительной
направленности и недопустимости вмешательства какого-либо в частные дела – с
целью установления особенностей реализации данного принципа при
регулировании отношений, вытекающих из предпринимательских договоров.
Предпринимательские договоры в большей мере, чем общегражданские,
регламентируются не только гражданским законодательством, но и актами других
отраслей: валютного, финансового, таможенного, налогового и др. Поскольку
государство заинтересовано в прибыльности предпринимательской деятельности,
налоговое законодательство, например, устанавливает определенные изъятия из
общегражданского принципа свободы договора. Ограничение принципа свободы
договора само по себе является существенным признаком предпринимательских
договоров, что является прямым следствием частно-публичного характера
предпринимательской деятельности.
Отдельные положения нормативно-правовых актов свидетельствуют о том,
что тенденция значительного ограничения свободы договора посредством
определения существенных условий, а также установления обязательности
заключения договоров более всего характерна не для общегражданских, а для
предпринимательских договоров.
Анализ сущности и признаков предпринимательского договора позволяет
согласиться с мнением исследователей, которые утверждают, что в силу сложности
и многоаспектности предпринимательского договора представляется достаточно
сложным сформулировать единое и обобщенное определение понятия
«предпринимательский договор»
28
.На наш взгляд, необходимо определить общую
родовую принадлежность данного договора и указать те существенные
характеристики, которыми обусловлена специфика правового регулирования
27
Ершов, О.Г. Предпринимательский договор в строительстве: о допустимости теоретической модели и основных
направлениях ее исследования [Текст] // Вестник Пермского университета. – 2012. –№ 2. – С. 131.
28
Хромченков, О.В. Понятие и признаки предпринимательских договоров [Текст] // Гражданское право. – 2006. – № 3. –
С. 11.
23
рассматриваемого явления. Поэтому предпринимательские договоры есть группа
гражданско-правовых договоров, сторонами которого являются предприниматели,
заключаемых с целью извлечения прибыли, а содержание условий, которого
отражает сочетание публичных и частноправовых начал, как правило,
регламентировано нормами различных отраслей права.
.
2 Правовое регулирование заключения, изменения и расторжения
предпринимательских договоров по законодательству Российской
Федерации
В теории гражданского права заключение договора рассматривается как
своеобразный длящийся процесс согласования воли субъектов будущего
договорного отношения. Все многообразие подходов по рассматриваемому вопросу
можно объединить в два основных подхода. Сторонники одной точки зрения
(совпадение воли сторон) акцентируют внимание на сущности соглашения,
сторонники другой (те, кто говорит главным образом о едином волевом акте) – на
внешней форме, которую соглашение принимает
29
. Таким образом, можно сделать
вывод об отсутствии оснований для того, чтобы противопоставлять указанные точки
зрения.
Относительно характеристики стадий, составляющих процесс заключения
гражданско-правового договора, в науке гражданского права как советского, так и
современного периода единство мнений не сложилось. Многие ученые считают, что
процесс заключения договора включает в себя только две стадии: оферту и акцепт.
Согласно этой точке зрения действия, составляющие стадию преддоговорных
контактов, поглощаются стадией оферты, а действия по разрешению
преддоговорных споров включаются в стадию акцепта.
29
Брагинский, М.И., Витрянский, В.В. Договорное право. Общие положения. [Текст] / М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский.– М.: Статут, 1997. – С. 117.