65
лишения свободы соответственно, т.е. более мягкое наказание, что явно
несправедливо.
Кроме того, следует отметить, что денежные средства граждан –
участников долевого строительства могут быть привлечены застройщиком с
соблюдением норм и правил названного Федерального закона от 30 декабря
2004 г. N 214-ФЗ
1
, однако уже затем использованы не по целевому
назначению. В результате таких действий строительство объекта не будет
завершено, а жилищные права дольщиков будут нарушены с причинением
многомиллионного ущерба. Однако, если формально следовать букве ст.
200.3 УК, в таком случае состава преступления в действиях застройщика нет.
Статьей 18 указанного Федерального закона предусмотрен строго
целевой характер использования денежных средств, уплачиваемых
участниками долевого строительства по договору. Они могут быть
израсходованы застройщиком только для строительства (создания)
многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях,
перечисленных в этой статье. Частью 3 ст. 18 Федерального закона
установлено, что в случае нарушения застройщиком предусмотренного
целевого использования денежных средств договор по требованию участника
долевого строительства, может быть, расторгнут в судебном порядке.
Представляется, что наличие только возможности расторжения
договора в связи с нецелевым расходованием указанных денежных средств
является недостаточной гарантией соблюдения прав граждан–дольщиков.
Введение наряду со ст. 200.3 УК еще и отдельной уголовно-правовой
нормы с установлением уголовной ответственности за такие действия и
дифференциацией ущерба на значительный, крупный и особо крупный, как
нами предлагалось ранее, позволило бы в большей мере обеспечить
1
Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в
некоторые законодательные акты Российской Федерации" (ред. от 29.07.2017) // Собрание
законодательства РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 40.
66
законность в этой сфере и предотвратить обман граждан, доверивших свои
денежные накопления застройщикам.
Таким образом, диспозиция статьи УК «Нецелевое использование
денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по
договору» могла бы быть сформулирована следующим образом:
«Использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых
участниками долевого строительства по договору, не на цели строительства
(создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости,
предусмотренные законодательством Российской Федерации об участии в
долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов
недвижимости».
Одновременно уместно и логично было бы предусмотреть
дифференцированные значительный, крупный и особо крупный размеры в
трех различных частях этой уголовно-правовой нормы, а также аналогичные
квалифицирующие признаки и санкции, предложенные нами для ст. 200.3
УК.
Установление в действующем законодательстве специального
механизма уголовно-правовой охраны является еще одним новым звеном в
государственной политике по защите и восстановлению прав участников
долевого жилищного строительства наряду с административно-правовыми,
гражданско-правовыми методами. Вместе с тем введенная норма УК с
учетом изложенных предложений требует совершенствования, с тем, чтобы
действительно стать эффективным инструментом обеспечения интересов
граждан, вовлеченных в сферу участия в долевом строительстве.
3.2 Способы защиты от мошенничества и восстановления прав
пострадавших на рынке жилья
Отсутствие единообразия судебной практики, борьба с двойными
продажами объектов и недобросовестными застройщиками, стремление
67
законодателя защитить слабую сторону в данных правоотношениях –
граждан и обеспечить применение законодательства о защите прав
потребителей к отношениям по долевому участию в строительстве явились
одними из главных предпосылок для разработки и принятия Федерального
закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
Введение в действие Закона N 214-ФЗ позволило устранить пробелы в
правовом регулировании, которые требовали регламентации на
законодательном уровне, однако за 12 прошедших лет с момента его
принятия в него был внесено 17 изменений, которые, по сути, пытаются
защитить все ту же слабую сторону - граждан, участников долевого
строительства.
Мошенничество в сфере долевого строительства привлекательно для
аферистов тем, что в руках застройщика оказываются огромные суммы,
необходимые для строительства многоэтажного здания. В результате
проведения финансовых махинаций эти денежные средства по целевому
назначению для строительства не используются, расхищаются
преступниками, что нередко позволяет им же «откупиться» от
ответственности.
Более того, действуя в рамках юридического лица, мошенники
избегают уголовно-правового преследования, а наиболее распространенная
организационно-правовая форма застройщика – ООО (общество с
ограниченной ответственностью) – оберегает их личное имущество от
взыскания в рамках процедуры банкротства или истребования законной
неустойки, представленной в Законе основным способом обеспечения
нарушенных прав участников долевого строительства при неисполнении
обязательств застройщиком.
Таким образом, преступники либо вовсе избегают ответственности,
либо отделываются «легким испугом», в результате чего остается не
68
реализованным принцип неотвратимости ответственности, денежные
средства похищаются, дольщики потерпевшими не признаются и, как
следствие, остаются без возмещения причиненного вреда.
Более чем десятилетний срок действия Закона № 214-ФЗ
1
позволяет
констатировать, что его правовые рычаги не позволяют оградить в полной
мере денежные средства граждан от недобросовестных застройщиков.
Данный нормативный акт способен регламентировать лишь меры
специальной ответственности к самой инвестиционной компании, а не к
конкретным правонарушителям, виновным в обмане дольщиков. Практика
показывает, что ни одна отрасль права не может самостоятельно
урегулировать сферу долевого строительства; необходимо комплексное
решение проблемы. В связи с этим целесообразно расширить, в частности,
применение уголовно-правовых механизмов в сторону ужесточения
уголовной ответственности мошенников в сфере долевого строительства, так
как при совершении данных противоправных деяний помимо права
собственности нарушается и иное право — конституционное право граждан
на жилище.
Депутат Государственной Думы, глава рабочей группы партии «Единая
Россия» по защите прав вкладчиков и дольщиков Александр Хинштейн
предложил выделить обман дольщиков в отдельный состав преступления
2
.
Однако в предложенной казуистичности вряд ли есть необходимость,
поскольку данная мошенническая схема подпадает под уже существующие
уголовно-правовые запреты, но в целях унификации судебной практики, на
наш взгляд, необходимы определенные коррективы уголовного
законодательства.
1
Корниенко В.Д., Чикота С.И. Этапы развития многоквартирных жилых домов для
массовой застройки городов России // Актуальные проблемы современной науки, техники
и образования: материалы 72-й международной научнотехнической конференции / под
ред. В.М. Колокольцева. Магнитогорск: Издво Магнитогорск. гос. техн. ун-та им. Г.И.
Носова, 2014. Т.2. С.19-23.
2
Федеральный закон от 29.11.2012 N 207-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О внесении
изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные
акты Российской Федерации// Собрание законодательства РФ. 03.12.2012, N 49, ст. 6752
69
Следует отметить, что неоднозначность квалификации мошенничества
в сфере долевого строительства явилась и следствием принятия
Федерального закона № 207-ФЗ от 29 ноября 2012 г., в соответствии с
которым в российском законодательстве помимо общей нормы о
мошенничестве появились шесть его специальных видов.
Цель данного законодательного решения подробно раскрыта в
пояснительный записке к законопроекту, которая гласит, что «...в настоящем
законопроекте речь не идет о криминализации специальных видов
мошенничества, поскольку действующая редакция статьи 159 УК РФ
охватывает все случаи хищения чужого имущества или приобретения права
на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Вместе с
тем в Уголовном кодексе Российской Федерации конкретизация составов
мошенничества в зависимости от сферы правоотношений, в которой они
совершаются, снизит число ошибок и злоупотреблений во время
возбуждения уголовных дел о мошенничестве, будет способствовать
повышению качества работы по выявлению и расследованию таких
преступлений, правильной квалификации содеянного органами
предварительного расследования и судом, более четкому отграничению
уголовно наказуемых деяний от гражданско-правовых отношений...»
1
.
Юридическая общественность в целом негативно восприняла
обособление шести разновидностей мошенничества, которые с учетом
содержания диспозиций и санкций оказались привилегированными нормами
по отношению к общей норме, содержащейся в ст. 159 УК.
В то же время мошенничество в сфере, например предпринимательской
деятельности, является достаточно привлекательным промыслом для
преступных групп в силу значительного оборота денежных средств и иного
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.04.2012 N 6 "О внесении в
Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта
Федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации
и иные законодательные акты Российской Федерации"//Режим доступа СПС «Консультант
Плюс»
70
имущества. Отсюда следует вывод об однозначной неоправданности
закрепления чрезмерно мягкой санкции по сравнению с санкциями общей
нормы в уголовном законе.
В частности, в науке активно обсуждалось это решение законодателя,
особенно в связи с совершением преступлений в сфере долевого
строительства.
Обман дольщиков помимо завладения денежными средствами граждан
посягает также на социальные потребности в части обеспечения их жильем.
Мошенничество в данной сфере опасно тем, что способно оставить на улице
многие семьи, которые лишаются зачастую своих последних сбережений на
покупку жилья.
Как ни парадоксально вместо стимулирования более точной
квалификации деяний, данное законодательное нововведение породило
разрозненность судебной практики, в том числе по факту мошенничеств в
сфере долевого строительства.
В части уголовно-правовой оценки обмана дольщиков наметились два
подхода: одни суды квалифицировали обман дольщиков по общей норме –
ст. 159 УК, другие – по специальной норме – ст. 159.4 УК. Так, приговором
от 13 января 2016 г. Промышленного районного суда в г. Ставрополе
Харченко О.Н. признана виновной в совершении преступлений,
предусмотренных ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, и ей назначено наказание в виде
лишения свободы сроком на один год шесть месяцев без ограничения
свободы. По материалам дела, Харченко О.Н., заранее не собираясь
исполнять принятые на себя договорные обязательства в сфере
предпринимательской деятельности, заключала с гражданами договоры
долевого участия по приобретению квартир в многоквартирном доме
1
.
И напротив, приговором от 22 апреля 2016 г. Советским федеральным
районным судом г. Уфы Республики Башкортостан действия директора ООО,
1
"Правовой календарь на II квартал 2017 года"//Режим доступа СПС «Консультант
Плюс»
71
который заключал договоры долевого участия, заведомо зная об отсутствии
реальной возможности исполнения обязательства, с корыстной целью
хищения денег, были квалифицированы как мошенничество по ст. 159 УК, и
ему было назначено наказание в виде 2 лет и 3 месяцев лишения свободы
1
.
Наличие привилегированного состава мошенничества позволило
смягчить наказание мошенникам путем построения защиты в сторону
переквалификации со ст. 159 УК на ст. 159.4 УК РФ.
В связи с этим нельзя не приветствовать Постановление
Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 г., которым признаны
«...положения статьи 159.4 УК Российской Федерации не соответствующими
Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 46 (часть 1) и
55 (часть 3), в той мере, в какой эти положения устанавливают за мошен-
ничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных
обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно
совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной
опасности наказание в виде лишения свободы на срок, позволяющий в
системе действующих уголовно-правовых норм отнести данное преступ-
ление к категории преступлений средней тяжести, в то время как за
совершенное также в особо крупном размере такое же деяние,
ответственность за которое без определения его специфики по субъекту и
способу совершения применительно к тем или иным конкретным сферам
предпринимательской деятельности предусмотрена общей нормой статьи 159
УК Российской Федерации, устанавливается наказание в виде лишения
свободы на срок, относящий его к категории тяжких преступлений, притом
что особо крупным размером похищенного применительно к наступлению
уголовной ответственности по статье 159 УК Российской Федерации
признается существенно меньший, нежели по его статье 159.4»
2
.
1
"Правовой календарь на II квартал 2017 года"//Режим доступа СПС «Консультант
Плюс»
2
Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П «По
делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса
72
Таким образом, ввиду чрезмерной мягкости наказания и
несоразмерности его общественной опасности деяния положения ст. 159.4
УК утратили силу, хотя данная норма до сих пор не исключена из текста
Уголовного Кодекса РФ.
Тем не менее, в квалификации афер в сфере долевого строительства
еще остались сложности, обусловленные, в том числе проблемами
доказывания некоторых признаков состава преступления.
Для вменения мошенничества необходимо установление таких
обязательных признаков хищения, как способ — обман или злоупотребление
доверием, корыстная цель, а также содержание умысла и момент его
формирования.
Согласно рекомендациям Пленума Верховного Суда, содержащимся в
его Постановлении от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по
делам о мошенничестве, присвоении и растрате», «в случаях, когда лицо
получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь
при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему
имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется
материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как
мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества
или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения
чужого имущества или права на него» (п. 5)»
1
.
Застройщики отрицают наличие заведомого искажения
действительности в целях хищения денежных средств и маскируют
неисполнение договора существованием предпринимательского риска или
возникновением форс-мажорных обстоятельств, что типично для
предпринимательской деятельности. В связи с этим суд не находит
Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-
Ненецкого автономного округа» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. № 2.
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О
судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Бюллетень
Верховного Суда РФ. 2008. № 2.
73
достаточных доказательств наличия корыстного мотива и обмана, что влечет
за собой отсутствие состава преступления.
Деяние выпадает из сферы уголовно-правового преследования и
квалифицируется как неисполнение обязательств по договору, что влечет
лишь выгодную для застройщика гражданско-правовую ответственность.
Тем самым, действуя в рамках юридического лица, недобросовестный
застройщик ограждает свои личные денежные средства от взыскания.
Таковому подвергаются денежные средства на счетах фирмы, которые, как
правило, уже опустошены на момент привлечения фирмы к ответственности.
Для преступников выгодно всю ответственность перекладывать на
юридическое лицо, поскольку они не заинтересованы в сохранении его
репутации.
Обман дольщиков – дело «не чистых на руку» застройщиков, не
закрепивших себя на строительном рынке. В большинстве случаев в их
ведении находится лишь один строящийся объект.
Классическую преступную схему можно представить следующим
образом: денежные средства присваиваются за счет непроведения их по
счетам юридического лица (например, путем уступки прав на квартиру),
затем реорганизуется руководство фирмы и лица, похитившие денежные
средства, выходят из состава юридического лица. Компания возбуждает
процедуру банкротства, так как не имеет средств, достаточных для
окончания строительства. В рамках процедуры банкротства дольщики не
получают даже части денежных средств, так как они похищены и не входят в
состав конкурсной массы. Таким образом, появляется очередной объект
незавершенного строительства, сотни обманутых семей, а преступник
остается без должного уголовно-правового реагирования.
Сложность в квалификации преступлений рождает и неоднозначность
толкования формулировки «лишение права на жилое помещение»,
составляющего содержание ч. 4 ст. 159 УК. Данный признак, являясь
дифференцирующим, существенно повышает уровень наказуемости.
74
По мнению ряда ученых, путем обмана можно присвоить право лишь
на уже имеющееся у потерпевшего жилье, а не на потенциальное
(строящееся или предполагаемое быть построенным).
Так, проф. А.И. Чучаев утверждает, что «повлекшим лишение права
гражданина на жилое помещение следует считать такое мошенничество,
которое завершилось оформлением права собственности на жилое
помещение потерпевшего с его соответствующей регистрацией, т. е. с
момента записи в Едином государственном реестре прав (ЕГРП),
свидетельствующей о праве собственности на жилое помещение (ст. 551 ГК
РФ). Не имеет значения, если в последующем это право было оспорено в
суде, а сделка, послужившая основанием для его приобретения, признана
недействительной»
1
.
Но в случае обмана дольщиков право собственности на жилье даже не
возникает, так как изначально при заключении договора участник долевого
строительства приобретает лишь право требования, которое перевоплотится
в право собственности впоследствии — после сдачи объекта в эксплуатацию.
Но таковой трансформации при обмане дольщиков не происходит, так как
объект права собственности не создается.
Судья Конституционного Суда РФ К. В. Арановский, обратив на это
внимание в своем «особом мнении», отметил, что зачастую, заключая
договор, дольщики отдают в ипотеку единственное жилье, а значит, теряют
его при невыполнении обязательств застройщиком
2
.
Настоящая редакция ч. 4 ст. 159 УК РФ (помимо признаков
организованной группы и особо крупного размера) ограничивается
указанием на такое последствие мошенничества как лишение права
1
Чучаев А.И. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации
(постатейный). М., 2013.С.162.
2
Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П «По
делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса
Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-
Ненецкого автономного округа» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. № 2.