63
по договору мены (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от
25.06.2009 № 131 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров
о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных
обществ»). В свою очередь, ВС РФ в п. 1 Обзора судебной практики за январь -
июль 2014 года (утв. Президиумом ВС РФ 01.09.2014) указал на
неправомерность доводов о применении нормы п. 5 ст. 250 ГК РФ по аналогии
к правоотношениям по внесению доли в общей собственности в уставный
капитал хозяйственного общества.
В-шестых, суды демонстрируют склонность к выбору второго варианта
ответа на принципиальный вопрос, весьма четко сформулированный И.А.
Покровским: «Должен ли судья... применять закон даже тогда, когда это
применение приводит in concreto к явной несправедливости? Или же, напротив,
суду должно быть предоставлено более свободное положение,.. право более
свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона, сообразно
требованиям справедливости и велениям судейской совести?»
33
. Иными
словами, суды исходят из того, что аналогия может и должна использоваться в
качестве средства достижения политико-правовой целесообразности и
справедливости, инструмента сдерживания нежелательного, хотя и формально
законного поведения.
В частности, суды пришли к выводу о необходимости применения по
аналогии исключительной нормы ст. 333 ГК РФ к размеру задатка, теряемого
(либо уплачиваемого в двойном размере) неисправной стороной обязательства
(п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых
вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской
Федерации»), к ставке процентов, уплачиваемых по ст. 395 ГК РФ при
просрочке исполнения денежного обязательства (см. утративший ныне силу п.
7 Постановления Пленума ВС РФ № 13 и Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998
«О практике применения положений Гражданского кодекса Российской
Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»), к
33
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. С. 66.
64
количеству имущества, подлежащего передаче в качестве «товарной»
неустойки (п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О
применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской
Федерации об ответственности за нарушение обязательств»). Подтверждение на
высшем уровне получил подход, согласно которому суды вправе применять к
кредитному договору по аналогии закона положения п. 2 ст. 428 ГК РФ и
рестриктивно оценивать через призму разумности и добросовестности
формально законные действия банка по реализации предусмотренного
кредитным договором права в одностороннем порядке изменять условия
кредитования (пункты 2 и 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от
13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с
применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
кредитном договоре»).
Наиболее ярким примером борьбы судов за идеалы добра и
справедливости явился один из немногочисленных современных актов
применения аналогии права. Так, Пленум ВАС РФ указал, что, исходя из общих
начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований
добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), не может
быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно
приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать
о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога (п. 25
Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах
применения законодательства о залоге»).
Сами по себе указанные выше и иные мотивированные политико-
правовыми соображениями акты применения ограничений по аналогии
заслуживают критики. В данных случаях суды посредством аналогии не только
явно нарушают закрепленные в п. 1 ст. 1 ГК РФ основные начала гражданского
законодательства, предполагающие, в частности, признание
неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости
произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, но и, по существу,
65
выходят на недозволенный им правотворческий уровень.
Другое дело, что таким образом суды с помощью механизма аналогии
формулируют позиции, которые предвосхищают изменение закона и буквально
подталкивают законодателя к нормативному устранению обнаруженных
пробелов и к выбору наработанных практикой вариантов регулирования. Так,
практика применения судами ст. 333 ГК РФ по аналогии к отношениям по
взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами привела
к дополнению ст. 395 ГК РФ специальной нормой (п. 6 введен Федеральным
законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации»), законодательно позволяющей
суду по заявлению должника уменьшить проценты, несоразмерные
последствиям нарушения обязательства. Проводимая ранее лишь по аналогии
защита от несправедливых условий договоров, не относящихся к числу
договоров присоединения, получила прямую нормативную основу в
обновленном п. 3 ст. 428 ГК РФ. В свою очередь, дефект законодательства,
преодоленный применением аналогии права, устранен принятием новой нормы
подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ. Думается, что приведенная практика применения
ограничений по аналогии ради справедливости может оцениваться нейтрально
или положительно лишь в аспекте поддержки развития права. В частности, по
мнению Т.Э. Шуберт, основанная на принципах справедливости судебная
практика как источник права должна формировать правовые нормы
34
.
Весьма показательно в рассматриваемом аспекте то, как Пленум ВАС РФ
в п. 5 Постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»
антиципировал норму о возможности применения правил об аналогии закона к
отдельным отношениям по непоименованному договору, появившуюся в п. 2
ст. 421 ГК РФ только через год после принятия указанного Постановления.
Принимая во внимание, что приведенные примеры практических
подходов к использованию аналогии в правоприменении на уровне высших
34
Шуберт Т.Э. Влияние судебной практики на законотворческий процесс // Журнал
российского права. 2016. № 4. С. 160 - 170.
66
судов в количественном и содержательном отношениях представляют собой
лишь «видимую часть айсберга», с учетом обнаруженных разночтений между
доктринальными подходами и отдельными судебными позициями, видится
целесообразным интенсифицировать работу по обобщению, осмыслению и
научной оценке реального правоприменительного опыта использования
аналогии.
Сложившиеся теоретические представления об аналогии как одном из
элементов судебной практики следует актуализировать и переосмыслить
адекватно реалиям сегодняшнего дня, а правоприменители должны не только
получить эффективный юридический механизм правомерного выхода за
пределы буквы закона в необходимых случаях, но и осознать достоинства
аналогии как института, включающего целую палитру юридических средств:
познания и толкования права, установления фактов, оценки аргументации и
обоснования решений, инициативы в совершенствовании законодательства и
реализации правовых принципов. Думается, что основополагающие вопросы
использования аналогии закона и аналогии права в правоприменении
целесообразно разобрать на уровне соответствующего постановления Пленума
ВС РФ.
Вопрос о допустимости уступки возникающего из предварительного
договора права на заключение основного (будущего) договора имеет большое
значение для гражданско-правовой теории и правореализационной практики.
Особый интерес данный не имеющий прямого законодательного ответа вопрос
приобрел в связи со специальным нормативным разрешением аналогичной
уступки в рамках родственной договорной конструкции опциона на заключение
договора (п. 7 ст. 429.2 Гражданского кодекса РФ).
Важно и то, что конкретное решение проблемы сингулярной уступки
права из предварительного договора на основании сделки с неизбежностью
предопределит аналогичные подходы к рассмотрению условий изменения
сторон в обязательстве из предварительного договора в порядке
универсального правопреемства и выступит отправной точкой для
67
традуктивного решения вопроса о допустимости перемены лиц в других
обязательствах, содержанием которых выступает деятельность по организации
договорных связей.
В юридической литературе высказана точка зрения, согласно которой
обязательство заключить договор неразрывно связано с личностью должника и
кредитора, ввиду чего передача другим лицам прав требования из
предварительного договора неправомерна на основании статьи 383 ГК РФ,
исключающей возможность перехода к другим лицам требований об
алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью и иных
требований строго личного характера.
Так, исходя из того, что предварительным договором «никак не могут
охватываться конкретные имущественные обязательства, например по передаче
имущества или выполнению работ», К.И. Скловский заключил: «...поскольку
предварительный договор в буквальном смысле неимущественный, он, надо
полагать, исключает правопреемство третьими лицами»
35
. П.А. Меньшенин со
ссылкой на авторитетное мнение Г. Дренбурга (считавшего невозможной
цессию требования из pacta de co№trahe№do) связывает предполагаемую
необходимость личного исполнения обязательства по заключению основного
(будущего) договора (нельзя требовать от должника, чтобы он против своей
воли заключил основной договор с иным, чем изначально предполагалось,
лицом) с двумя последствиями:
1) исполнение такого обязательства не может быть возложено на третье
лицо и
2) уступка права требования заключить договор не допускается
36
.
Аналогичным образом П.А. Меньшенин предлагает ответить на вопрос,
входят ли права и обязанности, являющиеся содержанием обязательства из
предварительного договора, в состав наследства: в силу статьи 1112 ГК РФ,
35
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут,
2008.
36
Меньшенин П.А. Понятие и предмет предварительного договора: основные подходы
теории и практики // Вестник ВАС РФ. 2011. № 1. С. 34.
68
исключающей из наследственной массы права и обязанности, неразрывно
связанные с личностью наследодателя, принадлежавшие умершему права и
обязанности, являвшиеся содержанием предварительного договора, в состав
наследственного имущества не входят
37
.
При этом весьма примечательно, что, не находя аналога специальной
нормы статьи 1112 ГК РФ для определения круга прав и обязанностей,
переходящих к правопреемникам реорганизованных юридических лиц, и,
очевидно, не усматривая оснований для применения статьи 1112 ГК РФ по
аналогии, автор не видит препятствий для перехода права на заключение
основного (будущего) договора в порядке универсального правопреемства при
реорганизации юридических лиц.
Разделяя мнение указанных авторов о том, что право на заключение
основного договора не может быть уступлено другому лицу, В.В. Витрянский
ввиду самостоятельности конструкций опциона и предварительного договора и
отсутствия достаточной схожести между ними акцентированно отрицает
возможность применения к предварительному договору по аналогии закона
нормы пункта 7 ст. 429.2 ГК РФ, а само наличие последней расценивает как
дополнительный аргумент в пользу вывода e co№trario (от противного): «Чтобы
сделать возможной уступку права из предварительного договора, требуется
специальное указание закона»
38
.
В некоторых случаях описанный выше отрицательный подход к оценке
оборотоспособности прав из предварительного договора прослеживается в
судебной практике. Например, в ситуации, когда гражданин, заключивший
предварительный договор купли-продажи, умер, контрагенту со ссылкой на
статью 1112 ГК РФ было отказано в иске о признании наследника умершего
стороной предварительного договора и обязании его исполнения.
Суды постановили, что на ответчика не может быть возложена
37
Меньшенин П.А. Указ. соч. С. 35. По всей видимости, автор имеет в виду прекращение
соответствующих прав и обязанностей на основании статьи 418 ГК РФ.
38
Витрянский В.В. Вопрос-ответ // СПС «КонсультантПлюс». 2015.
69
обязанность стороны по предварительному договору, в том числе по
заключению с истцом основного договора купли-продажи спорных объектов,
поскольку в силу статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по
усмотрению сторон, т.е. своей волей и в своем интересе, в связи с чем
исполнение данного обязательства неразрывно связано с личностью
умершего
39
.
В схожем деле суды не сочли родственную связь истцов со стороной по
предварительному договору купли-продажи основанием для понуждения к
заключению основного договора купли-продажи, так как право требования
заключить основной договор в силу статьи 1112 ГК РФ неразрывно связано с
личностью умершего и в состав наследства войти не могло
40
.
Однако возможен и иной взгляд на обозначенную проблему. В частности,
интересно высказанное Н.Л. Клык мнение, что требования стороны
предварительного договора от другой стороны заключить договор выступают
общегражданским аналогом прав, закрепляемых опционом эмитента, и по
смыслу статьи 383 ГК РФ не относятся к числу прав, неразрывно связанных с
личностью кредитора
41
.
В свою очередь, Е.Ю. Руденко подметила юридическую схожесть
конструкций опциона на заключение договора, опционного договора и
предварительного договора, в том числе указывающую на возможность
выработки практики применения соответствующего законодательства по
аналогии
42
.
В рассматриваемом аспекте не имеет значения констатация родового
(материнского) характера предварительного договора по отношению к
соглашению о предоставлении опциона, ибо заключение по аналогии
39
Кассационное определение Астраханского областного суда от 9 ноября 2011 г. по делу №
33-3436/2011.
40
Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 18 июля 2012 г. по
делу № 33-1575.
41
Клык Н.Л. Ценные бумаги как результат эволюции имущественных прав: Монография //
СПС «КонсультантПлюс». 2010.
42
Руденко Е.Ю. Правовая природа опционного договора // Власть Закона. 2015. № 3. С. 90 -
96.
70
предполагает принципиальное сходство сравниваемых конструкций и состоит в
переходе к выводам той же степени общности, что и отправные (от общего к
общему или от частного к частному).
Иными словами, если одна юридическая оболочка организационных прав
и обязанностей допускает замену носителей последних, то и сходные модели
аналогичных по ключевым признакам связей не должны исключать это.
В первом приближении с учетом естественного для рыночной экономики
процесса вовлечения в имущественный оборот все большего числа объектов и
наблюдающейся тенденции к товаризации неимущественных отношений,
приобретающих самостоятельное экономическое содержание
43
, именно второй
(положительный) ответ на поставленный вопрос видится предпочтительным.
При этом, в литературе отмечено, что развитие рыночных отношений
вносит определенные коррективы в традиционное понимание даже таких
вовлекаемых в экономический оборот личных нематериальных благ, как имя
или облик гражданина, его голос, а также сведения частной жизни.
Думается, что выводу о возможности уступки основанного на
предварительном договоре права на заключение будущего договора не
препятствует неимущественная юридическая природа организационного
предварительного обязательства.
Отсутствие имущественного содержания соответствующего
правоотношения, его несводимость к обычному обязательству по смыслу
статьи 307 ГК РФ отнюдь не означают его личный характер. В частности, Е.Б.
Подузова хотя и подчеркивает особую важность конкретной личности
контрагента в обязательствах по организации договорных связей (как и в иных
неимущественных обязательствах), тем не менее не исключает цессию в таких
обязательствах
44
.
Соответственно, организационное обязательство по поводу заключения
43
Слипченко С.А. Некоторые вопросы теории и практики личных неимущественных прав //
Цивилист. 2011. № 2. С. 42 - 47.
44
Подузова Е.Б. Организационные аспекты изменения договорных обязательств //
Актуальные проблемы российского права. 2015. № 7. С. 76 - 81.
71
будущего договора должно принципиально квалифицироваться одновременно
как неимущественное и неличное, способное отделяться от носителя.
Так, по мнению С.Ю. Морозова, правильным шагом могло бы стать
прямое закрепление в статье 2 ГК РФ организационных отношений, которые
одновременно являются неличными и неимущественными
45
. Иными словами,
на оборотоспособность прав из предварительного договора характеристики
самого неличного неимущественного организационного отношения напрямую
не влияют. Другое дело, что препятствием к уступке может стать
предполагаемая неразрывная связь с личностью кредитора прав по основному
(будущему) договору.
Позиция о допустимости изменения кредитора в обязательстве из
предварительного договора находит отражение в судебной практике. В ряде
судебных актов правоприменители специально не оценивали, но и не подвергли
сомнению правомерность сделок, направленных на уступку права на
заключение будущего договора
46
.
Имело место суждение, что перемена лиц в обязательстве из
предварительного договора допускается в пределах, предусмотренных
правилами главы 24 ГК РФ
47
.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд высказался наиболее
однозначно: гражданским законодательством допускается возможность
перемены лиц в обязательстве - переход права кредитора к другому лицу
(замена кредитора в обязательстве, § 1 гл. 24 ГК РФ), при этом каких-либо
ограничений в отношении замены лиц применительно к предварительному
договору, в том числе по предварительному договору аренды, законом не
45
Морозов С.Ю. Организация и управление в гражданском праве // Юридический мир. 2011.
№ 11. С. 38, 39.
46
Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 мая 2015 г. по делу №
А56-67921/2013, ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 июля 2006 г. по делу № А19-
7480/05-45-41.
47
Постановление ФАС Поволжского округа от 22 ноября 2012 г. по делу № А55-6675/2011.
72
предусмотрено
48
.
В некоторых решениях суды констатировали сохранение обязательств по
предварительному договору в случае смерти одного из участников договора.
Так, Липецкий областной суд пояснил: поскольку обязательства,
предусмотренные предварительным договором как по заключению в будущем
основного договора купли-продажи имущества, так и по возврату задатка в
случае неисполнения договора, не являются обязательствами, неразрывно
связанными с личностью должника, постольку они переходят к наследникам
умершего
49
.
В целом нельзя не признать, что значительная оборачиваемость прав по
предварительным договорам (особенно по предварительным договорам,
предусматривающим последующую куплю-продажу объектов недвижимого
имущества) стала для России объективной реальностью.
В связи с этим, в частности, Минфин России был вынужден дать
разъяснение по вопросу о получении имущественного вычета по НДФЛ при
приобретении квартиры по договору уступки прав требования по
предварительному договору купли-продажи: в случае совершения уступки
требования (перемены лиц в обязательстве по предварительному договору
купли-продажи) квартира приобретается новым кредитором по договору купли-
продажи, в силу чего налогоплательщик, приобретший квартиру на основании
договора уступки прав требования по предварительному договору купли-
продажи, вправе в установленном порядке обратиться с заявлением в
налоговый орган на предоставление ему имущественного налогового вычета
50
.
В силу указанного от вывода о недопустимости уступки прав по
предварительному договору следует отказаться хотя бы из аргумента ad
absurdum.
48
Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2014 г. по
делу № А23-743/2014.
49
Определение Липецкого областного суда от 23 октября 2013 г. по делу № 33-2806/2013.
50
письмо Минфина России от 21 августа 2014 г. № 03-04-05/41883. Не опубликовано. См.:
СПС «КонсультантПлюс».