15
Несмотря на применение правовой конструкции предварительного
договора в гражданском праве дореволюционной России, не весь комплекс
вопросов использования рассматриваемого правового института имел
современное разрешение. В частности, не найдя своего законодательного
закрепления, особо актуальной оставалась проблема признания возможности
исполнения условий предварительного договора в принудительном порядке. Ее
решение законодатель в дореволюционной России оставлял на усмотрение
правоприменителей. Л.А. Кассо отмечает, что в 50-х гг. XIX в. в судебной
практике за лицом, которое приобрело обязательство из договора запродажи,
признавался не только иск об убытках в случае неисполнения предварительного
договора, но и право требовать совершения обещанного акта. При этом
обещанное волеизъявление запродавшего лица заменялось распоряжением суда,
а недвижимое имущество (имения, поместья и т.п.) рассматривалось как таково,
что было реализовано с публичных торгов
1
.
Ближе в рубежу XIX – ХХ вв. правоприменительная практика изменилась,
в результате чего запродажа перестала подвергаться принудительному
исполнению, при этом пострадавшая от неисполнения предварительного
договора купли-продажи сторона имела право на предъявление иска об убытках,
взыскании неустойки и т.д.
2
Начало ХХ в. в истории развития института предварительного договора
ознаменовалось принятием царскими властями Проекта Гражданского
Уложения, в котором правоведы предлагали непосредственно закрепить право
покупателя требовать в судебном порядке записи за ним запроданного имения в
том случае, если договор запродажи был совершен в нотариальной форме, а
продавец не выговорил право отступиться от договора. Однако, в тексте Проекта
1
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США: дис. ... канд. юрид. наук /
А.В. Васильев. – М.: МГИМО, 2007. С. 28.
2
Егорова М.А. Организационное отношение и организационные сделки в гражданско–
правовом регулировании / М.А. Егорова // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2018. –
№ 15. С. 58
16
Гражданского Уложения предварительный договор был регламентирован не в
качестве двусторонней сделки, которая предваряла заключению основной
обязательственной сделки, а в качестве двусторонней сделки, служащей
надежной заменой предварительной обязательственной сделки купли-продажи
недвижимого имущества. При этом в рассматриваемом нормативно-правовом
акте отсутствовала правовая регламентация возможности заключения запродажи
в отношении движимого имущества.
Таким образом, дореволюционный период стал фундаментом дальнейшего
развития и нормативного регулирования института предварительного договора
в российском гражданском праве.
3. 1917–1990 гг. – «советский период», – это новый этап развития
гражданско-правового института предварительного договора в России, в рамках
которого были приняты два нормативно-правовых акта в сфере гражданских
правоотношений – Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. (далее – ГК РСФСР 1922
г.) и Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. (далее – ГК РСФСР 1964 г.).
В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. предусматривалась возможность
заключения предварительного договора (запродажи)
1
. Более того, в статье 218
указанного нормативно-правового акта была закреплена специальная норма,
предоставляющая право заключения предварительного договора к
правоотношения из договора займа. Общие же положения о порядке заключения
предварительного договора, его условиях и особенностях применения сторонами
гражданского оборота в кодексе отсутствовали.
В отличие от ГК РСФСР 1922 г., Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. не
содержал абсолютно никаких норм, касающихся правового регулирования
1
Гражданский кодекс РСФСР от 11 ноября 1922 г. (принят Постановлением ВЦИК от
11.11.1922 «О введении в действие Гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р.») (утратил силу) //
[Электронный ресурс]. – URL: СПС «Консультант Плюс»:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online/ (Дата обращения: 20.02.2020).
17
института предварительного договора
1
. В то же время отечественный ученый-
цивилист, профессор М.И. Брагинский отмечал, что в статье 4 ГК РСФСР 1694
г. предусматривалась возможность возникновения гражданских прав и
обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так и тех, что не были
предусмотрены гражданским законом, однако не противоречили ему
2
. Из этого
следует, что в советское время вопрос о допустимости заключения
предварительных договоров не вызывал сомнения, и они повсеместно
применялись в правоприменительной практике, особенно в сфере
внешнеторговых отношений.
Следует отметить, что при отсутствии правовой регламентации
рассматриваемого гражданско-правового института в ГК РСФСР 1964 г., в
правоприменительной практике было взято за правило применение «Общих
положений об обязательствах» в отношении предварительных договоров, что, в
свою очередь, негативно сказывалось на осуществлении субъектами
хозяйствования своей экономической деятельности и приводило к
повсеместному нарушению предварительных договоров в результате уклонения
одной из сторон от последующего заключения основного договора,
признаваемого в качестве обычного нарушения обязательства, влекущего за
собой лишь возмещение причиненных убытков.
4. 1991 г. – 1994 гг. – «постсоветский период». На данном этапе происходит
восполнение законодательного пробела, существующего в ГК РСФСР 1964 г.,
принятием 31 мая 1991 г. «Основ гражданского законодательства Союза ССР и
республик», которыми были закреплены общие положения о предварительном
договоре.
1
Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. (утратил силу) // [Электронный ресурс]. –
Режим доступа: Система «ГАРАНТ»: http://base.garant.ru/3961097/#ixzz5rsAAHkOq (Дата
обращения: 20.02.2020).
2
Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И. Брагинский,
В.В. Витрянский; 10-е изд., перераб. и доп. – М.: Инфра-М, 2018. С. 585.
18
Так, положениями статьи 60 Основ гражданского законодательства Союза
ССР и республик 1991 г. было определено, что в соответствии с нормами
предварительного договора стороны берут на себя обязательство по заключению
в будущем договора на передачу товаров, выполнение работ и так далее на
условиях, которые были предусмотрены предварительным договором
1
. Кроме
того, данным нормативно-правовым актом устанавливался порядок заключения
предварительного договора, определялись обязательные требования к его форме
и содержанию, регламентировались правовые последствия нарушения
сторонами условий предварительного договора, в том числе возможность
стороны заявить требование о понуждении второй стороны заключить основной
договор.
5. 1994 г. – настоящее время – «современный период», – характеризуется
активным развитием института предварительного договора и предусматривает
его заключение в отношении различных видов договоров – купли-продажи,
дарения, аренды, займа, подряда и т.д., совершаемое в силу принятого в 1994 г.
Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в котором статья
429 ГК РФ посвящена институту предварительного договора и содержит
следующее его определение: «По предварительному договору стороны
обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором» (ч. 1 ст. 429 ГК РФ)
2
.
Сопоставляя определения, данные в Основах гражданского
законодательства 1991 г. и Гражданском кодексе РФ 1994 г., можно отметить,
что отечественный законодатель практически полностью скопировал нынешнее
определение предварительного договора из текста Основ гражданского
1
Основы гражданского законодательств Союза ССР и республик, утвержденный ВС СССР 31
мая 1991 г. № 2211-1 (в ред. от 26.11.2001) (утратил силу) // [Электронный ресурс]. – URL:
СПС «Консультант Плюс»: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_972/ (Дата
обращения: 20.02.2020).
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ (в
ред. от 18.03.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2019. – № 76. – Ст. 1248.
19
законодательства 1991 г., при этом сузив круг сделок, заключение которых
возможно посредством предварительного договора. Полагаем, что такое
незначительное изменение текста нормы не может считаться оправданным в
силу того, что круг основных договоров не исчерпывается имущественными
договорами, договорами из оказания услуг и выполнения работ.
Таким образом, история становления гражданско-правового института
предварительного договора в России длительна и непроста. Зародившись в
нормах римского права, рассматриваемый институт права характеризовался
изменчивостью подхода к его юридическому регулированию – от признания
предварительного договора в качестве самостоятельного юридического факта,
создающего совокупность всех необходимых для заключения основного
договора условий, до полного его отрицания. При этом все подходы к
пониманию правовой сущности предварительного договора на всех
исторических этапах его развития всегда сводился к следующему:
предварительный договор порождает для его сторон подлежащее
принудительному исполнению обязательство по заключению в будущем
основного договора в срок, установленный его сторонами.
Исторический этапаж развития предварительного договора в российском
гражданском праве условно может быть разделен на пять основных периодов: 1)
конец XI – первая половина XVIII вв. (начальный этап формирования института
предварительного договора как формы организационного договора в России); 2)
вторая половина XVIII – XIX вв. – «дореволюционный, или досоветский,
период» (появлением института предварительного договора в форме
«запродажи» и первое легальное закрепление понятия «предварительный
договор» на законодательном уровне); 3) 1917–1990 гг. – «советский период»
(отсутствие правовой регламентации общих положений о предварительном
договоре); 4) 1991 г. – 1994 гг. – «постсоветский период» (закрепление в
гражданском законодательстве общих положений о предварительном договоре);
5) 1994 г. – настоящее время – «современный период» (принятие ГК РФ и
20
осуществление постоянного совершенствования гражданского законодательства
в сфере применения предварительного договора).
1.2. Правовая природа и предмет предварительного договора
В современной цивилистической науке и практике понятию
«предварительный договор» отводится особая роль, поскольку это один из
действенных механизмов правовой защиты договоров, заключаемых между
физическими лицами, также субъектами хозяйствования – юридическими
лицами.
Сегодня легальное определение понятию «предварительный договор»
закреплено в статье 429 Главы 27 «Понятие и условия договора» Раздела 3
«Общая часть обязательственного права» Гражданского кодекса РФ.
Так, согласно положениям ст. 429 под предварительным договором
следует понимать соглашение, в силу которого стороны берут на себя
обязательство по заключению в будущем договора о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг, так называемый «основной договор», на
условиях, которые предусмотрены предварительным договором
1
.
Следует отметить, что знаковым событием для института
предварительного договора в российском гражданском праве стало принятие
Федерального закона от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации», положения которого
расширили круг понятий в сфере правового регулирования предварительных
соглашений
2
.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
16.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2019.
– № 3. – Ст. 4848.
2
Федеральный закон от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» (в ред. от 08.03.2015) // Собрание
законодательства РФ. – 2015. – № 98. – Ст. 125.
21
Правовая природа предварительного договора такова, что он является
самостоятельным договором, который закрепляет права и обязанности сторон по
поводу заключения в будущем основного договора, а не сопутствующим к
основному договору. Однако ряд ученых, а именно А.Ю. Кабалкин
1
и М.И.
Брагинский
2
, относят к предварительным договорам и такие договоры как:
договор поручительства, заключенный для обеспечения
обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ);
договор об организации перевозок грузов (ст. 798 ГК РФ);
протоколы по итогам выигранных торгов на право заключения
договора;
договор бронирования билетов на транспорте;
договор аренды с последующим выкупом;
генеральные соглашения;
возобновление договора на новый срок (например, аренды – ст. 621
ГК РФ) и пр.
Полагаем, что с подобным утверждением сложно согласиться, поскольку
предложенные модели формально не охватываются статьей 429 ГК РФ. В
каждом из перечисленных примеров не хватает какого-либо обязательного
признака, характеризующего договор как предварительный.
Так, в гражданском праве к признакам предварительного договора
необходимо отнести следующие
3
:
1) договор устанавливает неимущественное обязательство о заключении
основного договора в будущем;
2) договор закрепляет существенные условия основного договора;
1
Кабанова И.Е. Правовое регулирование лизинга недвижимости в Российской Федерации / И.
Е. Кабанова; под ред. М. А. Егоровой. – М.: Юрдитинформ, 2015. – 280 с.
2
Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И. Брагинский,
В.В. Витрянский; 10-е изд., перераб. и доп. – М.: Инфра-М, 2018. С. 507.
3
Сарафьянова И.Р. Правовая природа предварительного договора / И.Р. Сарафьянова //
Актуальные проблемы современного частного права: сборник статей. – Краснодар: НИИ
АПСП, 2016. С. 168.
22
3) совершается в установленной для основного договора форме, а если
таковой не установлено – в письменной форме;
4) предусматривает в качестве общего правила возможность принуждения
к заключению договора.
В частности, бронирование билетов на транспорте может осуществляться
в устной форме, и расторгается указанное соглашение также в устной форме.
Бронирование билетов в письменном виде на практике практически не
применяется, следовательно, его нельзя признать предварительным договором
вследствие несоответствия обязательного признака.
Договор поручительства также нельзя признать предварительным
договором по той причине, что такой договор не закрепляет существенных
условий для основного договора – стороны вправе не указывать условия
обязательства, за которое поручается лицо, однако должны указать иные
условия, необходимые для указанного соглашения. Кроме названных признаков,
предварительный договор также может содержать положение об
ответственности в случае нарушения такого условия, как понуждение заключить
основной договор на основании предварительного договора – это обязанность
возместить убытки и выплатить сумму пеней за просрочку заключения
основного договора. При этом важную роль играет вина ответственной стороны.
Вина покупателя чаще всего выражается в отказе или уклонении от
совершения и оформления сделки, а также в отказе от других согласованных
сторонами условий по договору. Тогда как виновное поведение продавца
проявляется в отказе или уклонении от совершения и оформления сделки. Также
предварительный договор может также рассматриваться в качестве основы для
толкования смысла основного договора, поскольку он отражает письменное
выражение воли сторон.
Поэтому после заключения основного договора при возникновении спора,
вызванного неясностью или неточностью условий, предварительный договор
может служить источником к выявлению его действительного содержания. Это
23
положение вытекает из смысла абзаца 2 статьи 431 ГК РФ, в силу которого если
правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют
определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая
воля сторон с учетом цели договора
1
. При этом принимаются во внимание все
соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору
переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях
сторон, обычаи, последующее поведение сторон. В этой связи, как указывает
Г.Э. Малиляна, роль предварительного договора сводится именно к организации
договорных связей
2
.
Следует отметить, что целью заключения гражданско-правового договора
может быть не только переход каких-либо материальных средств (товаров,
работ, услуг), но и возникновение организационных правоотношений.
Предварительный договор порождает именно последнее. По этой причине
можно утверждать о большом значении предварительного договора в
формировании договорных отношений контрагентов. Как правило, если стороны
руководствуются принципами доброй совести и деловой этики, то каждая из них
уже в процессе преддоговорных контактов руководствуется интересом в
налаживании более длительных хозяйственных связей. А вероятность этого во
многом зависит от заключения предварительного договора.
Основным преимуществом предварительного договора является то, что он
позволяет установить права и обязательства сторон в случае, когда заключение
основного договора невозможно по ряду объективных причин.
Предварительное соглашение помогает в следующих ситуациях, а именно
когда:
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
16.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2019.
– № 3. – Ст. 4848.
2
Маилян Г.Э. Модели отношений из предварительного договора и их влияние на
допустимость уступки права (требования) по нему / Г.Э. Маилян // Гражданское право. – 2016.
– № 6. С. 75–81.
24
документы для заключения сделки не готовы или готовы частично и
на их подготовку требуется дополнительное время;
перед подписанием основного договора необходимо выполнить
некоторые дополнительные действия (например, получить разрешение
государственных органов);
осуществляется процесс наследования, при этом одна из сторон
сделки дожидается вступления своих законных прав в силу;
операции по передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг
по основному договору не могут быть реализованы в полной мере в данный
момент (например, одной из сторон необходимо собрать необходимую сумму
денежных средств);
один участник отношений не имеет достаточного количества
времени для заключения окончательной сделки в данный момент (например,
участник сделки находится в командировке).
Таким образом, на основе вышеизложенного, сформулируем следующее
определение понятию «предварительный договор»: это разновидность
организационного соглашения, выражающего намерение и взятие его сторонами
на себя обязательства по заключению в будущем договора о передаче
имущества, выполнении работ и/или оказании услуг.
1.3. Структура предварительного договора (содержание и форма)
В силу положений статьи 429 ГК РФ, предварительным признается
договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о
передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор)
на условиях, предусмотренных предварительным договором
1
. При этом закон
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
16.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2019.
– № 3. – Ст. 4848.