65
оказаться эффективнее с точки зрения защиты кредитора и понуждения
должника к надлежащему исполнению обязательства.
Такой способ защиты как присуждение к исполнению обязанности в
натуре установлен в ст.12 ГК РФ.
В литературе отмечается юрисдикционный характер иска о присуждении
к исполнению в натуре как гражданско-правового способа защиты, то есть
реализуемого через государственные органы – суды. Данный способ защиты в
качестве результата предполагает получение судебного решения,
понуждающего должника исполнить свою гражданско-правовую обязанность.
Присуждение к исполнению обязанности в натуре не является мерой
ответственности. Гражданско-правовая ответственность выражается в
дополнительном обременении должника в виде лишения субъективного права
или возложения обязанности. Присуждение же к исполнению обязанности в
натуре дополнительного обременения собой не представляет, так как
обязанность исполнить обязательство уже исходит из последнего.
В связи с этим нельзя согласиться с авторами, причисляющими к мерам
гражданско-правовой ответственности, помимо возмещения убытков и уплаты
неустойки, также и принудительное исполнение обязанности
1
.
Последствия нарушения договора, очевидно, не ограничиваются
гражданско-правовой ответственностью и присуждением к исполнению
обязательства в натуре. К данным последствиям также относятся: право
кредитора требовать изменения или расторжения договора (п.2 ст.450 ГК РФ),
появление у кредитора дополнительных прав требования, не предусмотренных
обязательством (ст.475, 480 ГК РФ), право кредитора требовать от должника
досрочного исполнения обязательства (п.2 ст.351, п.5 ст.614 ГК РФ)
2
.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
16.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2019.
– № 3. – Ст. 4848.
2
Там же.
66
Кроме того, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательства кредитор вправе применить меры оперативного воздействия, а
именно: приостановить исполнение обязательства (ст.328 ГК РФ), отказаться от
предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем
исполнении обязательства (ст.468, 791 ГК РФ), удержать вещь, подлежащую
передаче должнику (ст.359 ГК РФ) и др.
1
.
Как было указано выше, одним из последствий нарушения договора
является применение мер гражданско-правовой ответственности. К числу мер
такой ответственности относятся возмещение убытков и взыскание (уплата)
неустойки.
Наиболее существенным и распространенным последствием нарушения
гражданских прав являются убытки. Ввиду этого данная форма ответственности
имеет общее значение и применяется во всех случаях нарушения гражданских
прав
2
. Нарушение предварительного договора не является исключением. В
соответствии с п.5 ст.429 ГК РФ в случаях, если сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора,
применяются положения, предусмотренные п.4 ст.445 данного Кодекса. В свою
очередь, согласно п.4 ст.445 ГК РФ сторона, необоснованно уклоняющаяся от
заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим
убытки. Помимо специальных норм, одним из примеров которых является п.4
ст.445 ГК РФ, существуют и общие нормы, предоставляющие потерпевшей
стороне право на возмещение убытков. Такие нормы содержатся в ст.15 ГК РФ.
П.2 ст.15 ГК РФ определяет понятие убытков путем указания на их состав. Так,
к ним относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или
должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или
1
Говоров А.С. Предварительный договор в российском гражданском праве / А.С. Говоров //
Академический вестник РФ РТА. – 2017. – № 2 (27). – С. 71–75.
2
Сафарьянова И.Р. Правовая природа предварительного договора / И.Р. Сафарьянова, В.А.
Анисимов // [Электронный ресурс]. – URL: finexg.ru/pravovaya-priroda-predvaritelnogo-
dogovora/ (Дата обращения: 20.02.2020).
67
повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы,
которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота,
если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Как верно указывается в литературе, требование о возмещении убытков,
причиненных уклонением от заключения основного договора, может быть
заявлено как одновременно с требованием о понуждении к заключению
договора, так и отдельно. Однако, по нашему мнению, данное положение
нуждается в существенном дополнении.
Согласно п.2 ст.396 ГК РФ возмещение убытков в случае неисполнения
обязательства освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.
Возможны по меньшей мере два варианта толкования данной нормы.
В соответствии с первым вариантом при полном неисполнении кредитор
может требовать только возмещения убытков, лишаясь права требовать
исполнения в натуре.
Оценивая данный вариант толкования, следует согласиться с А.Г.
Карапетовым, что при подобном подходе кредитор лишается права на
присуждение к исполнению в натуре лишь на том основании, что должник не
исполнил обязательство вообще.
В то же время добросовестный должник, исполнивший обязательство, но с
незначительными нарушениями, может быть, помимо применения к нему мер
ответственности, в судебном порядке принужден к исполнению обязательства в
натуре. Изложенный подход будет скорее стимулировать должников вообще
отказываться от исполнения, а не стараться производить его в соответствии с
договором
1
.
Более того, применяя такое толкование к предварительному договору,
следует заключить, что при уклонении должника от заключения основного
1
Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 20 июля 2010 г. N 5-В10–42
// // [Электронный ресурс]. – URL: СПС «Гарант»:
https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/85452140/
68
договора, кредитор может якобы потребовать лишь возмещение убытков, но не
понуждения к заключению основного договора. Данное положение, безусловно,
противоречило бы ст.429, 445 ГК РФ.
Также следует отметить, что согласно позиции Верховного Суда РФ,
выраженной в п.22 Постановления Пленума от 24.03.2016 №7, в случае
неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду
исполнения обязательства в натуре
1
.
По нашему мнению, является верным второй вариант толкования п.2
ст.396 ГК РФ, согласно которому возможность требовать исполнения в натуре
зависит, в первую очередь, от кредитора. В случае полного неисполнения
обязательства, взыскав убытки, вызванные таким неисполнением, кредитор
теряет возможность предъявить впоследствии иск о понуждении к исполнению
в натуре. Если же изначально будет подан иск об исполнении в натуре, то
впоследствии у кредитора остается право требовать уплаты убытков, не
покрытых исполнением в натуре
2
.
Как представляется, в случае уклонения должника от заключения
основного договора, кредитор имеет возможность выбрать один из нескольких
вариантов поведения в зависимости от своего отношения к данному нарушению.
Во-первых, если кредитор рассматривает уклонение от заключения
основного договора как неисполнение и, соответственно, существенное
нарушение предварительного договора, он вправе обратиться в суд с
требованием о расторжении предварительного договора и взыскании
причиненных неисполнением предварительного договора убытков. Во-вторых,
если кредитор рассматривает упомянутое уклонение как просрочку исполнения
и продолжает быть заинтересованным в заключении основного договора, он
1
Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И. Брагинский,
В.В. Витрянский; 10-е изд., перераб. и доп. – М.: Инфра-М, 2018. С. 142.
2
Брагинский М.И. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге.
Договоры, направленные на создание коллективных образований / М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский; 8-е изд. – М.: Статут, 2016. С. 254.
69
вправе обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению основного
договора и взыскании причиненных убытков.
Полагаем, что в первом и во втором случаях убытки носят разный
характер. Так, в литературе, в зависимости от цели их взыскания и того, что
кредиторы включают в расчет, выделяют компенсаторные и мораторные убытки.
Под первыми понимаются убытки, вызванные прекращением обязательства
(расторжением договора), а под вторыми – убытки, вызванные просрочкой
обязательства
1
.
Таким образом, в случае уклонения должника от заключения основного
договора, кредитор вправе либо обратиться в суд с требованием о расторжении
предварительного договора и взыскании компенсаторных убытков, либо с
требованием о понуждении к заключению основного договора и взыскании
мораторных убытков.
Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом
или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Необходимо отметить, что законодательство не содержит положений,
разрешающих или запрещающих обеспечение неустойкой предварительного
договора. Согласно позиции Президиума ВАС РФ предварительный договор
может быть обеспечен неустойкой, так как гражданское законодательство не
содержит норм, в которых закреплен запрет на применение сторонами данного
способа обеспечения
2
. Представляется, что данная позиция в полной мере
соответствует принципу свободы договора.
По нашему мнению, возможность взыскания неустойки при
одновременном понуждении к заключению основного договора зависит от того,
1
Гражданское право: учебник: в 3 т. / Н. Д. Егоров [и др.]; под ред. А. П. Сергеева, Ю. К.
Толстого. – М.: Проспект, 2015. – Т. 1. С. 75.
2
Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12 февр.
2013 г. по делу № А43-25969/2011 // [Электронный ресурс]. – URL: СПС: «КонсультантПлюс».
70
с какими обстоятельствами стороны связывают возникновение обязанности
уплатить неустойку. Так, если должник обязан уплатить неустойку лишь за
просрочку в заключении основного договора, то, как представляется, требование
о взыскании неустойки совместимо с требованием о понуждении к заключению
основного договора. Если же неустойка предусмотрена на случай, когда
основной договор не будет заключен, требования о взыскании такой неустойки
и о понуждении к заключению основного договора несовместимы.
Данная позиция подтверждается судебной практикой. Так, в одном из дел
ВАС РФ посчитал невозможным взыскание неустойки, предусмотренной
сторонами на случай, если основной договор не заключен, при заключении
договора в судебном порядке
1
.
В данном случае требования о взыскании неустойки и понуждении к
заключению основного договора оказались несовместимы. В то же время на
практике может возникнуть ситуация, когда стороны установили неустойку в
предварительном договоре, но не предусмотрели, за какое нарушение такая
неустойка взыскивается.
В связи с этим возникает вопрос, установлена ли неустойка на случай
просрочки исполнения обязанности заключить договор, или же на случай
незаключения основного договора. Представляется, что при решении данного
вопроса необходимо исходить из того, что неустойка в виде пени - это всегда
неустойка за просрочку исполнения и, поэтому, её взыскание совместимо с
понуждением к заключению основного договора. Что касается фиксированной
суммы неустойки, то, по нашему мнению, помимо буквального значения
содержащихся в договоре слов и выражений (абз.1 ст.431 ГК РФ) следует также
учитывать сумму неустойки.
1
Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16 июня 2015 г. N 4-КГ15–
21 // [Электронный ресурс]. – URL: СПС «Гарант»:
https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71045440/
71
ГЛАВА 3. СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ИНСТИТУТА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
ДОГОВОРА В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ
3.1. Проблемы предварительного договора в судебной практике
Рассмотрим судебную практику по заключению предварительных
договоров в России. Одним из самых распространенных договоров, не
предусмотренных Законом о долевом участии, является предварительный
договор купли-продажи нежилого помещения или квартиры.
Необходимо учитывать, что при заключении предварительного договора
оплата не производится, возможно внесение лишь обеспечительного
договорного платежа, который должен быть менее 100 % от всей стоимости
основного договора. Основная цель предварительного договора с обеспечением
в размере 100 % от стоимости основного договора - приобретение продавцом
денежных средств в размере полной стоимости недвижимости.
Задаток по предварительному договору внесен быть не может, так как в
силу пункта 1 статьи 380 ГК РФ задаток является денежной суммой, выдаваемой
покупателем продавцу в счет причитающихся платежей по договору, он является
доказательством заключения договора и обеспечением его исполнения. Задаток
обеспечивает выполнение сторонами денежных обязательств по заключенному
между ними договору. Постановлением Президиума Высшего арбитражного
суда Российской Федерации от 19 января 2010 года № 13331/09 по делу № А40-
59414/08-7-583 устанавливается, что предварительный договор не подразумевает
под собой каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.
Судебно-арбитражная практика разрешения споров в отношении
предварительных договоров в строительстве Постановлением Пленума ВАС РФ
от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из
договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в
будущем» указано, что, предварительный договор - это договор, в соответствии
72
с которым стороны обязуются в будущем заключить на определенных условиях
основной договор о продаже недвижимости, которая будет создана или
приобретена в будущем, но при этом приобретателю имущества необходимо
оплатить цену недвижимости или большую ее часть до заключения основного
договора.
Сегодня арбитражные суды считают некоторые предварительные
договоры договорами купли-продажи в будущем недвижимости при наличии
условия о предварительной оплате.
В судебно-арбитражной практике при разрешении споров в отношении
предварительных договоров в строительстве выработаны некоторые позиции,
применяемые всеми судами. Рассмотрим некоторые из них.
Имеется точка зрения арбитражных судов, основывающаяся на том, что
параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положения, которое запрещает
заключать договоры купли-продажи недвижимого имущества, право
собственности на которое у продавца на дату заключения договора не
зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое
имущество и сделок с ним. В связи с этим, если у продавца отсутствует право
собственности на имущество - предмет договора при заключении договора
купли-продажи недвижимости, данный факт не может служить основанием для
признания недействительным данного договора. В судебной практике
существует позиция, что при отсутствии кадастрового номера объекта
недвижимости в предварительном договоре данный договор не может быть
признан недействительным.
Дополнительно в арбитражной практике имеется позиция, что, кроме
условия об объекте, цена реализуемого имущества, которая устанавливается за
единицу его площади или иным способом, является существенным условием
предварительного договора, который заключается на строительство новой
недвижимости (пункт 3 статьи 555 ГК РФ). Например, организация, обратившись
в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, в исковом заявлении
73
просила признать недействительными пункты предварительного договора
купли-продажи, т. к. они не соответствуют требованиям п. 1 ст. 307, ст. 328, п. 1
ст. 429 ГК РФ, которые предусматривали оплату стоимости квартиры
покупателем путем безналичного перечисления суммы в размере 7313130 руб.
не позднее 3 марта 2010 года. Судами при удовлетворении заявленных исковых
требований было указано, что предмет предварительного договора - это
обязательство сторон заключить в будущем основной договор купли-продажи
имущества, из-за этого предварительным договором не могут быть
урегулированы условия о денежных обязательствах сторон, кроме обязательств,
которые обусловлены обеспечением основного обязательства. Вышестоящим
судом было отменено решение и указано, что, учитывая положения
ГК РФ, можно сделать вывод, что предварительный договор может
содержать условия о денежных обязательствах сторон, как указано в
Постановлении ФАС Московского округа от 05.09.2011 по делу № А40-
149910/10-34-1281. Подобная позиция нашла отражение и в Постановлении
Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2009 года
№ А40-15774/08-89-183, от 22 июля 2011 года № А40-146901/10-83-1232, от 25
июля 2011 года № А40-149922/10-48-1269, от 25 июля 2011 года № А40-
149920/10-48-1270, от 28 июля 2011 года № А40-146904/10-61-1013.
Кроме того, суды акцентируют внимание на форме предварительного
договора при приобретении недвижимости. По одному рассматриваемому делу
суд кассационной инстанции согласился с выводом апелляционной инстанции о
том, что форма предварительного договора должна соответствовать форме,
которая установлена для основного договора согласно пункту 2 статьи 429 ГК
РФ, но на предварительный договор не распространяется требование об
обязательной государственной регистрации договора долевого строительства
(пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости
и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
74
Федерации»), т. к. предмет предварительного договора - это обязательство
сторон по заключению в будущем договора, а не обязательства по поводу
недвижимого имущества, как было отмечено в постановлении ФАС
ВосточноСибирского округа от 18.12.2007 № А33-6921/07-Ф02-9180/07 по делу
№ А33-6921/07.
Арбитражными судами был сделан вывод о том, что Федеральный закон
«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты
Российской Федерации» является специальным по отношению к ГК РФ о купле-
продаже вещи в будущем.
Помимо приобретения жилья в будущем с оплатой части средств,
используется вексельная схема оплаты. Сутью вексельной схемы является
приобретение векселя на сумму стоимости новостройки. По одному делу
Постановлением ФАС Центрального округа от 09.11.2010 № А14-
13798/2009/321/34 было указано, что налоговый орган неполномочен
осуществлять проверку точности применения цены по сделке, т. к. сделка купли-
продажи недвижимости оплачена векселями Сбербанка России, и она не
является товарообменной операцией. Судом указано, что обязательство
покупателя по данному договору является материальным;
фактическая оплата векселями не может изменить существа данного
обязательства, т. к. вексель -средство платежа, поэтому признать заключенную
сделку купли-продажи имущества с использованием векселя третьего лица
бартерной сделкой не представляется возможным в силу ст. 431, 454, 567 ГК РФ.
Арбитражные суды исключают заключение инвестиционного договора на
создание недвижимости. ФАС Поволжского округа 12.07.2011 было
рассмотрено следующее дело № А49-6834/2010. ООО и инвестор подписали
инвестиционный договор, предметом которого является инвестирование в
строительство комплекса жилых домов в городе Пензе, которые расположены на
улице Мира, д. 58а. Судом отмечено, что при рассмотрении данного дела, где