35
«предварительный договор» должен был квалифицироваться как необязательное
соглашение о намерениях.
Согласно действующей редакции ст.429 ГК РФ при понуждении к
заключению договора на суд возлагается функция по восполнению
несогласованных сторонами существенных условий основного договора. В связи
с этим представляются обоснованными опасения Е.Б. Подузовой относительно
того, что при восполнении отсутствующих условий судом условия основного
договора могут существенно отличаться от тех условий, которые стороны
ожидали включить в договор при заключении предварительного договора
1
. При
включении в основной договор условий, которые не были согласованы
сторонами, создается опасность, что такие условия не будут соответствовать
интересам ни одной из сторон.
Необходимо отметить, что Пленумом ВС РФ в Постановлении №49 от
25.12.2018 г. даны некоторые разъяснения по поводу восполнения судом
существенных условий основного договора.
Так, согласно п. 39 Постановления если при рассмотрении искового
заявления о понуждении заключить договор суд установит, что стороны не
сослались на необходимость согласования какого-либо существенного условия
и соглашение сторон по нему отсутствует, вопрос о таком условии выносится
судом на обсуждение сторон. По итогам обсуждения суд, учитывая, в частности,
мнения сторон по названным вопросам, обычную договорную практику,
особенности конкретного договора и иные обстоятельства дела, принимает
решение о редакции условий договора. При этом редакция условий основного
договора может отличаться от предложенной сторонами
2
.
1
Подузова Е.Б. Обеспечение задатком организационного обязательства: проблемы и
противоречия / Е.Б. Подузова // Актуальные проблемы российского права. – 2017. – № 7. – С.
102–105.
2
Постановление Пленума Верховного Суда от 25 дек. 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и
толковании договора» // [Электронный ресурс]. – URL: СПС «КонсультантПлюс».
36
ГЛАВА 2. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА В ГРАЖДАНСКОМ
ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
2.1. Особенности правоотношения, возникающего из
предварительного договора в современном законодательстве
По причине специфичности порождаемого предварительным договором
обязательства в цивилистике неоднозначно разрешается вопрос о возможности
применения к нему способов обеспечения исполнения обязательств.
Неустойка.
На вопрос о возможности обеспечения неустойкой порождаемых
предварительным договором обязательств авторы, как правило, дают
положительный ответ.
Так, по мнению М. Гончаровой, «следует обратить внимание, что
применение штрафных санкций за нарушение условий предварительного
договора не регламентировано российским законодательством, которое не
предусматривает подобных санкций за незаключение договора. С другой
стороны, предварительный договор является самостоятельным гражданско-
правовым обязательством, и, следовательно, неисполнение или ненадлежащее
исполнение его условий может повлечь взыскание неустойки (ст. 330 ГК РФ).
Нужно учитывать также, что неустойка является не только мерой
ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-
правового обязательства, но и служит способом обеспечения его надлежащего
исполнения. Перечень обеспечительных сделок в п. 1 ст. 329 ГК РФ является
открытым, поэтому допускается включение в договор условий о способах
обеспечения исполнения обязательств не только предусмотренных законом, но
и выработанных самими сторонами»
1
.
Е.Б. Подузова считает, что «применение неустойки (ст. 330 ГК РФ) не
1
Гончарова М. Предварительный договор – ступень к заключению основной сделки. [Электронный
ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
37
ставится в зависимость от вида обеспечиваемого ею обязательства. Неустойка
может использоваться и для обеспечения неимущественного обязательства. Нет
препятствий для применения неустойки к обязательству, возникшему из
предварительного договора.
Как представляется, если срок действия предварительного договора
совпадает со сроком исполнения обязанности заключить основной договор, то
неустойка может быть взыскана в судебном порядке по истечении срока
действия предварительного договора. В данном случае факт неисполнения
обязанности заключить основной договор возникает лишь в момент истечения
срока, в который основной договор должен быть заключен. Кроме того,
неустойка также является мерой гражданско-правовой ответственности и может
быть взыскана независимо от того, прекратил свое действие основной договор
или нет»
1
.
Нельзя согласиться с тем, что неустойка может начисляться с момента
истечения срока действия предварительного договора. Как уже было отмечено
ранее, особенность предварительного договора состоит в том, что действия
сторон по заключению основного договора сонаправлены, и сторона, первой
направившая предложение заключить основной договор встает в более
выгодную позицию, приобретая право требовать заключения договора о
передаче имущества, оказании услуг, выполнении работ и т.п. В таком случае
неустойка будет исчисляться с момента направления такого предложения, иначе
говоря, с момента уклонения контрагента от заключения основного договора.
Если же ни одна из сторон не направила указанного предложения в течение срока
действия предварительного договора, то считается, что стороны утратили
интерес к заключению основного договора, и применение последствий в виде
1
Подузова Е. Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из предварительного договора,
посредством задатка // Международная межвузовская научно-практическая конференция студентов и
аспирантов: Традиции и новации в системе современного российского права. Сборник тезисов. - М.: Изд-во
МГЮА, 2009. С. 234.
38
взыскания неустойки в данном случае невозможно.
По мнению Б.И. Салимзянова «закон связывает уплату неустойки лишь с
фактом неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, не придавая
характеру последнего определяющего значения. В этой связи никаких
препятствий к обеспечению неустойкой исполнения неимущественных
обязательств, вытекающих из предварительного договора, в том
числе обязательства заключить договор, на наш взгляд, не существует».
По нашему мнению, обеспечение предварительных обязательств
неустойкой не противоречит ее существу, следовательно, возможно.
В судебно-арбитражной практике вопрос о правомерности включения в
предварительный договор условия о неустойке разрешается в большинстве
случаев положительно.
Так, ФАС Центрального округа в постановлении от 12.03.2014 по делу №
А14-4601/2013 указал: «по смыслу ст. 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации предварительный договор является соглашением сторон о
заключении будущего договора. Вместе с тем, правовыми нормами не
предусмотрено ограничений для включения в условия предварительного
договора положений, устанавливающих ответственность за нарушение
принятых стороной обязательств.
В рассматриваемом случае стороны в предварительном договоре
предусмотрели меру гражданско-правовой ответственности, которая, как верно
указано судом, по своей сути является неустойкой (и способом обеспечения
исполнения обязательства ответчиком по заключению основного договора
аренды) и подлежит применению в случае отказа ответчика от заключения
основного договора»
1
.
Практика судов общей юрисдикции показывает, что в случае просрочки
исполнения обязательств, установленных предварительным договором,
1
Постановление ФАС Центрального округа от 12.03.2014 по делу № А14-4601/2013. [Электронный
ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
39
просрочившая сторона должна уплатить неустойку (штраф, пени), если такой
вид обеспечения обязательства предусмотрен законом или договором. Примером
может послужить обзор судебной практики рассмотрения Саратовским
областным судом в июне 2009 года споров, возникающих при исполнении
предварительного договора.
Можно однозначно сказать, что и арбитражные суды, и суды общей
юрисдикции допускают случаи обеспечения предварительных обязательств
неустойкой.
В проекте Концепции развития гражданского законодательства, самой
Концепции развития гражданского законодательства, Федеральном законе «О
внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского
кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» и его проекте ставятся вопросы необходимости
разграничения понятий «проценты» и «неустойка», законной неустойки,
установленной императивными нормами закона, и неустойку, установленную
диспозитивными нормами закона, пересмотреть возможность суда уменьшать
размер неустойки и иные. Вопрос о возможности обеспечения неустойкой
предварительных обязательств не рассматривается. Отсюда следует, что
изменений в практике применения норм о неустойке по поставленному вопросу
не грядет.
Задаток.
В последние годы в литературе развернулась широкая дискуссия о
возможности применения задатка для обеспечения предварительных договоров.
По мнению Б.М. Гонгало «характеристика предварительного договора в
качестве организационного приводит к выводу: во исполнение данного договора
не может производиться передача какого-либо имущества (в том числе и денег)
одной стороной другой стороне»
1
. Автор считает, что предварительный договор
1
Гонгало Б. М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: дисс. на соиск. уч. ст. д-ра юрид. наук
/ Гонгало Б. М. - Екатеринбург, 1998. - Стр. 117.
40
не порождает имущественных обязательств, поэтому не может быть обеспечен
задатком.
Аналогичную позицию занимают и иные авторы. Так, Д.В. Майдаровский
ссылается на то, что предварительный договор не порождает денежных
обязательств. «Именно поэтому видится, что суждения авторов о том, что раз в
действующем ГК РФ отсутствуют нормы, допускающие обеспечение
обязанностей сторон задатком именно по предварительному договору, то не
исключается такая возможность на практике, не обоснованны»
1
. С. Цыганков
считает, что «данная сумма не может рассматриваться в качестве задатка и
задатком не является, поскольку не отвечает признакам, установленным в п. 1 ст.
380 ГК. Это иная форма обеспечения, прямо законом не предусмотренная, но не
противоречащая ему»
2
. Автор предлагает определять судьбу полученных во
время заключения предварительного договора денежных средств в договоре в
соответствии с правилами о задатке в качестве непоименованного способа
обеспечения обязательств.
П.М. Пермякова считает, что задаток одновременно должен выполнять
присущие ему три функции: платежную, доказательственную и
удостоверительную, чего не происходит при обеспечении предварительных
обязательств рассматриваемым способом. Именно по названной причине «в
формально-юридическом смысле с позиций действующего гражданского
законодательства обеспечение исполнения предварительного договора задатком
не представляется возможным»
3
.
Вместе с тем, она говорит, что «это существенно снижает
гарантированность исполнения обязательства по предварительному договору.
1
Майдаровский Д. В. Предварительный договор и заключение основного договора в Российском
гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Майдаровский Д. В. - Ростов-на-Дону, 2011. – Стр.
84.
2
Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право, 1999 № 11. С. 89.
3
Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения обязательства по
предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) № 1. – С. 167.
41
Поэтому было бы целесообразно предусмотреть в ст. 429 ГК возможность
обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору. В
этом случае следует также исключить платежную и доказательственную
функции задатка в отношении предварительного договора, внеся
соответствующие изменения в п. 1 ст. 380 ГК»
1
.
Е.И. Мелихов полагает, что «сумма, передаваемая одной из сторон другой
стороне при совершении предварительного договора в обеспечение исполнения
вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны
возникнуть на основании основного договора, предусмотренного
предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в
смысле ст. 380 ГК»
2
.
Автор размышляет над природой подобного задатка, над правомерностью
включения его в договор. «С нашей точки зрения, ответ на этот вопрос зависит
от того, предназначается ли соответствующая сумма исключительно для
обеспечения обязательства заключить основной договор или она
рассматривается еще и как часть платежа по основному договору.
Учитывая потребности современного оборота, а также сложившуюся
историческую традицию, в ГК, на наш взгляд, следовало бы предусмотреть
специальные нормы об особой форме задатка, рассчитанной специально на
исполнение обеспечения предварительного договора, если предусмотренный в
нем основной договор порождает денежное обязательство»
3
.
О природе данной в обеспечение предварительного договора суммы
выразил свое мнение и П.А. Меньшенин. Автор считает, что денежные средства,
уплаченные одной из сторон предварительного договора в счет причитающихся
с нее по основному договору платежей (в том числе, задаток), являются
1
Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения обязательства по
предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) № 1. – С. 168.
2
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток// Юрист, № 4/2003. С. 19.
3
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист, № 4, 2003. С. 19.
42
неосновательным обогащением, вследствие чего подлежат возврату независимо
от того, прекратились или нет обязательства, предусмотренные
предварительным договором.
«Вместе с тем, исполнение обязательства заключить основной договор
может быть обеспечено денежной суммой (депозитом), из которой получившая
ее сторона предварительного договора вправе компенсировать убытки,
причиненные ей уклонением от заключения основного договора стороной,
уплатившей такой депозит. Размер депозита должен быть существенно меньше
определенной по условиям предварительного договора суммы исполнения,
которое ожидается по основному договору от лица, уплатившего депозит»
1
.
Иной позиции по данному вопросу придерживается А.Г. Карапетов. «Тот
факт, что задаток, включенный в предварительный договор не имеет платежной
функции в рамках того же договора, не может уничтожить это условие договора.
В сущности, платежная функция, представляющая собой неотъемлемый
конституирующий признак института задатка, никуда не исчезает. Она просто
носит отложенный характер. Если основной договор будет заключен, то сумма
задатка будет засчитываться в счет платежей по этому договору. В остальном
задаток, включенный в предварительный договор, обладает всеми сущностными
и функциональными чертами обычного задатка»
2
.
Подобной позиции придерживается М.Ф. Ермошкина. В целях устранения
сложившейся ситуации она предлагает дополнить п. 1 ст. 381 ГК РФ абзацем
следующего содержания: «в случае, если задатком обеспечивалось
обязательство из предварительного договора, то при заключении основного
договора сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору,
1
Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст.
канд. юрид.наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. С. 156.
2
Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора?
Комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. № 13331 // Вестник ВАС № 8/2010. С.
70.
43
кроме случаев, когда стороны своим соглашением предусмотрели иное»
1
.
Е.Б. Подузова видит выход из сложившейся ситуации в изменении самой
конструкции задатка. Она считает, что необходимо указать «в п. 1 ст. 380 ГК РФ,
что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из
договаривающихся сторон в доказательство заключения договора, исполнение
которого обеспечивается задатком. При этом необходимо дополнить указанный
пункт следующими положениями. Задатком могут обеспечиваться денежное
обязательство и обязательство заключить в будущем договор (договоры). При
обеспечении денежного обязательства задаток выдается одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей
другой стороне. При надлежащем исполнении обязательства заключить в
будущем договор (договоры) задаток должен быть возвращен стороне, давшей
задаток.
В таком случае, если на основании предварительного договора основной
договор не заключен, применяются положения ст. 318 ГК РФ»
2
.
Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин предлагают «упорядочить сложившееся
положение... путем внесения в § 7 гл. 23 ГК РФ правовой нормы, аналогичной
ст. 1599 Проекта Гражданского Уложения, которая позволяла бы обеспечивать
задатком исполнение предварительного договора»
3
.
По нашему мнению, нельзя обеспечивать предварительные обязательства
задатком. Задаток обеспечивает то обязательство, по которому было достигнуто
соглашение о нем, и теряет законную силу в момент прекращения договора, им
обеспечиваемого. Предварительный договор, в свою очередь, является
1
Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения:
дисс. … канд. юрид. наук. / Ермошкина М. Ф. – М., 2006. – С. 16.
2
Подузова Е.Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из предварительного договора,
посредством задатка // Международная межвузовская научно-практическая конференция студентов и
аспирантов: Традиции и новации в системе современного российского права. Сборник тезисов. - М.: Изд-во
МГЮА, 2009. С. 234. Всего 232-234
3
Комиссарова Е. Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском
праве. М., 2008. С. 121.
44
договором самостоятельным, и прекращает свое действие в момент заключения
основного договора. Нельзя говорить об отложенном характере платежной
функции задатка, так как в случае обеспечения предварительного договора
задатком соглашение о нем не влечет правовых последствий с момента
заключения основного договора. Задаток выполняет три функции, что и отличает
его от иных способов обеспечения обязательств. Если этого не происходит –
переданная одной из сторон сумма засчитывается в качестве аванса по
основному договору, какого-либо иного платежа, оговоренного сторонами, но по
своей правовой природе задатком не является.
Думается, что такого рода «задаток» необходимо расценивать в качестве
непоименованного способа обеспечения обязательств, к которому применяются
правила о задатке, о чем должно быть четко указано в договоре.
Судебная практика как арбитражных судов, так и судов общей
юрисдикции по делам о применении задатка в качестве способа обеспечения
предварительного договора не отличается единообразием.
Так, апелляционным определением Самарского областного суда от
05.02.2014 № 33-1162/2014 исковые требования о взыскании денежных средств,
уплаченных по предварительному договору в качестве задатка, удовлетворены,
так как при заключении предварительного договора платежная функция задатка
реализована быть не могла, а условия заключенного сторонами
предварительного договора о задатке не соответствовали требованиям ГК РФ и
не могли повлечь правовых последствий. Суд пришел к выводу о том, что
уплаченная сумма является авансом и подлежит возврату уплатившей ее
стороне.
Иначе был решен вопрос о возможности обеспечения предварительного
договора задатком Московским городским судом. В его определении от
23.12.2013 № 4г/5-12797/13 в передаче кассационной жалобы на судебные акты
по делу о применении последствий недействительности ничтожной сделки,
взыскании полученного по сделке и процентов за пользование чужими