25
предъявляет два принципиальных требования к предварительному договору для
того, чтобы он порождал права и обязанности: к форме и содержанию.
Рассмотрим каждый из них более детально.
Согласно п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в
форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора
не установлена, то в письменной форме
1
. Несоблюдение правил о форме
предварительного договора влечет его ничтожность. Так, например, если для
какого-либо вида договора законом установлено требование о нотариальной
форме, то и соответствующий предварительный договор должен быть
удостоверен нотариально.
Говоря о форме предварительного договора, необходимо ответить на
вопрос, подлежит ли предварительный договор государственной регистрации,
если требование о такой регистрации предъявляется к основному договору.
Является распространенной точка зрения о том, что в таком случае
предварительный договор государственной регистрации не подлежит
2
. В то же
время некоторые авторы придерживаются противоположной точки зрения,
утверждая, что в указанном случае государственная регистрация
предварительного договора обязательна
3
.
Более того, 30 апреля 2014 г. в Государственную Думу ФС РФ был внесен
текст законопроекта, которым предлагалось ввести государственную
регистрацию предварительного договора в отношении недвижимого
имущества
4
. Однако данный проект не нашел поддержки и был отклонен.
1
Там же.
2
Карпов А.А. Особенности правовой природы предварительного договора / А.А. Карпов //
Молодой ученый. – 2019. – № 26. С. 214–217.
3
Егорова М.А. Организационное отношение и организационные сделки в гражданско–
правовом регулировании / М.А. Егорова // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2018. –
№ 15. – С. 58–62.
4
Половникова Н.А. Риски сторон при заключении предварительного договора купли-продажи
недвижимости / Н.А. Половникова, М.А. Переведенцева // Современные тенденции развития
науки и технологий. – 2017. – № 1–4. – С. 117–123.
26
Предварительный договор должен заключаться в форме, установленной
для основного договора. В связи с этим представляется, что для решения вопроса
о необходимости государственной регистрации предварительного договора в
случае, если данной регистрации подлежит основной договор, требуется
выяснить следующее: является ли государственная регистрация сделок
требованием к их форме.
На данный вопрос в юридической литературе нет единого ответа:
высказано как мнение о том, что государственная регистрация сделок является
требованием к их форме, так и о том, что государственная регистрация сделок к
таким требованиям не относится .
Исходя из анализа законодательства, следует согласиться со второй точкой
зрения. Так, ч.1 ст.158 ГК РФ, посвященная форме сделок устанавливает, что
сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или
нотариальной); государственная регистрация данной статьей к форме сделок не
отнесена. Согласно ч.2 ст.165 ГК РФ, если сделка, требующая государственной
регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от
ее регистрации, суд по требованию другой стороны вправе вынести решение о
регистрации сделки. Буквально толкуя данную норму, можно сделать вывод о
том, что законодатель допускает одновременное отсутствие государственной
регистрации и совершение сделки в надлежащей форме в случае, когда такая
регистрация требуется, что, в свою очередь, противоречит утверждению о том,
что государственная регистрация относится к требованиям о форме сделок.
Необходимо также обратить внимание на указание законодателем на форму и
государственную регистрацию договора в названии некоторых статьей,
например, ст. 609, 651, 1028 и др., что, как представляется, предполагает
разграничение государственной регистрации сделок и их формы. Однако
необходимо отметить, что в ГК РФ существуют также статьи, названия которых
посвящены только форме договора, хотя в данных статьях речь идет не только о
27
форме договора, но и о его государственной регистрации (например, ст.574 ГК
РФ).
Таким образом, признавая то, что требование о государственной
регистрации сделки не относится к их форме, можно утверждать, что
государственная регистрация не является обязательной для предварительных
договоров. Кроме того, гражданское законодательство не содержит требования
об обязательности государственной регистрации предварительного договора в
том случае, если основной договор подлежит государственной регистрации.
Необходимо отметить, что точка зрения, согласно которой
предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем
заключить договор, подлежащий государственной регистрации, такой
регистрации не подлежит, находит отражение в судебной практике.
Согласно п.3 ст.429 ГК РФ предварительный договор должен содержать
условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
соглашение при заключении предварительного договора.
Согласно п.25 Постановления Пленума ВС РФ №49 от 25.12.2018 г. для
признания предварительного договора заключенным достаточно установить
предмет основного договора или условия, позволяющие его определить.
Отсутствие в предварительном договоре иных существенных условий основного
договора само по себе не свидетельствует о незаключенности предварительного
договора
1
.
Несогласование сторонами предусмотренных п.3 ст.429 ГК РФ
существенных условий основного договора при заключении предварительного
договора свидетельствует о незаключенности последнего.
1
Постановление Пленума Верховного Суда от 25 дек. 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и
толковании договора» // [Электронный ресурс]. – URL: СПС «КонсультантПлюс».
28
Незаключенный предварительный договор не приобретает качество
юридического факта, способного порождать правовое последствие в виде
обязанности заключить договор имущественного содержания (основной
договор)58. Следует добавить, что несогласование сторонами предусмотренных
п.3 ст.429 ГК РФ существенных условий основного договора при заключении
предварительного договора превращает последний в необязательное соглашение
о намерениях.
Вопрос о толковании п.3 ст.429 ГК РФ является дискуссионным. Согласно
одной из точек зрения существенные условия (в том числе предмет основного
договора), содержащиеся в предварительном договоре, должны быть
определены так же, как они будут определены в основном договоре. Из этого
следует необходимость руководствоваться нормами, посвященными предмету
основного договора. Так, например, при заключении предварительных
договоров купли-продажи земельных участков, по мнению сторонников данной
точки зрения, необходимо руководствоваться ст.554 ГК РФ, согласно которой в
договоре должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить
недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, а также
ст.37 ЗК РФ, устанавливающей, что объектом купли-продажи могут быть только
земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет. Другими
словами, предметом основного договора может быть только земельный участок,
способный быть объектом сделок и участвовать в гражданском обороте .
Данный подход, как представляется, не вызывает затруднений в ситуации,
когда стороны имеют возможность при заключении предварительного договора
включить в его текст условия, указанные в п.3 ст.429 ГК РФ, например, предмет
основного договора существует и стороны имеют возможность его
индивидуализировать (к примеру, земельный участок поставлен на кадастровый
учет). Однако в то же время заключение предварительного договора оказывается
невозможным, если стороны указанной возможности не имеют. Так, согласно
данной точке зрения невозможно заключение, например, предварительного
29
договора купли-продажи земельного участка, еще не поставленного на
кадастровый учет, или же предварительного договора аренды нежилых
помещений в здании, еще не сданном в эксплуатацию.
Указанная позиция подвергается критике в научной литературе. Так, П.А.
Меньшенин утверждает, что такое единство содержания предварительного и
основного договора «ведет не только к значительному сужению сферы
использования предварительного договора, но и к неоправданному ограничению
свободы договора». Представляется верным замечание П.А. Меньшенина о том,
что необходимо учитывать то, что при заключении предварительного договора
стороны могут не обладать возможностью согласовать существенные условия
основного договора, может быть невозможно достижение степени
определенности, необходимой для основного договора
1
.
Тем не менее, необходимо отметить, что указанная невозможность
достижения необходимой для основного договора степени определенности при
заключении предварительного договора не означает отсутствие
индивидуализации предмета основного договора. Как представляется, речь, в
первую очередь, идет о необязательности применения к предварительному
договору правил об определении предмета, применяемых при заключении
основного договора (например, ст.37 ЗК РФ).
Как верно отметил Ю.А. Халимовский, «индивидуализация еще
несуществующего объекта в предварительном договоре не может быть
осуществлена обычным путем с полным перечислением его характеристик,
включая кадастровый номер и т.п., - их в этот момент просто физически не
существует. При таких условиях индивидуализация еще несуществующего
объекта … возможна только путем его описания и указания порядка определения
соответствия окончательных характеристик объекта и данного описания». Как
отмечает Ю.А. Халимовский, обычно указание адреса, проектных характеристик
1
Голованов Н.М. Гражданское право / Н.М. Голованов. – СПб.: Питер, 2018. С. 103.
30
и порядка уточнения данных об объекте признается судами достаточным для
индивидуализации будущего объекта аренды .
Представляется более обоснованным принимать во внимание буквальный
смысл п.3 ст.429 ГК РФ: не «предварительный договор должен содержать
существенные условия основного договора», а «предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие установить существенные условия
основного договора».
Позиция о том, что для признания согласованным условия о предмете
основного договора в предварительном договоре достаточно согласования
сторонами порядка, позволяющего этот предмет определить закреплена в
Постановлении Пленума ВС РФ №49 от25.12.2018 г. Так, согласно п.25
Постановления если по условиям будущего договора сторона обязана продать
другой стороне индивидуально-определенную вещь, то в предварительный
договор должно быть включено условие, описывающее порядок идентификации
такой вещи на момент наступления срока исполнения обязательства по ее
передаче 65 .
Как уже упоминалось, п.3 ст.429 ГК РФ устанавливает, что при
заключении предварительного договора стороны должны согласовать условия,
позволяющие установить предмет, а также условия основного договора,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
соглашение при заключении предварительного договора.
Данное положение появилось в ГК РФ в результате изменений, внесенных
Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ.
До внесения указанных изменений предварительный договор должен был
содержать все существенные условия основного договора, к которым п.1 ст.432
ГК РФ относит: 1) условия о предмете договора; 2) условия, которые названы в
законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для
договоров данного вида; 3) условия, относительно которых по заявлению одной
из сторон должно быть достигнуто соглашение.
31
Таким образом, согласно последней редакции п.3 ст.429 ГК РФ стороны не
обязаны при заключении предварительного договора согласовывать
существенные условия основного договора, названные таковыми в законе или
иных правовых актах.
Позиция, закрепленная в Федеральном законе от 08.03.2015 № 42-ФЗ,
внесшим, в числе прочего, изменения и в п.3 ст.429 ГК РФ, отражена в
Концепции развития гражданского законодательства. В данной концепции
предлагалось «ограничить круг условий, подлежащих обязательному отражению
в предварительном договоре, условием о заключении основного договора,
условием о предмете основного договора и условиями, относительно которых по
заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». Целью такого
ограничения предполагается более эффективное использование конструкции
предварительного договора. В развернутом виде данная позиция излагается в
Концепции совершенствования общей части обязательственного права
1
.
В Концепции внесение указанных изменений аргументируется тем, что
при необходимости согласования всех существенных условий «институт
предварительного договора становится излишним, а соответствующие нормы ГК
РФ – неэффективными, как не обеспечивающие свободу договора, в данном
случае – свободу заключения договоров в общем виде, порождающих лишь одно
обязательство – обязательство о договоре, то есть обязательство в будущем
согласовать и заключить основной договор, отражающий всю полноту
договоренностей сторон».
Кроме того утверждается, что «стороны нередко вообще не могут на этапе
заключения предварительного договора согласовать существенные условия
будущего договора в силу объективных причин, например, в силу состояния
рынка определенного товара. Между тем, запросы оборота требуют, чтобы
стороны имели возможность на определенном этапе заключить
1
Федеральный закон от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» (в ред. от 08.03.2015) // Собрание
законодательства РФ. – 2015. – № 98. – Ст. 125.
32
предварительный договор, который бы содержал условия, например,
позволяющие идентифицировать предмет основного договора, оставляя на более
поздние стадии определение всех иных условий, отражающих весь комплекс
будущих имущественных отношений, в том числе и существенные условия» .
Данная точка зрения нашла поддержку и в литературе.
В то же время некоторые исследователи не согласны с данной позицией.
Так, В.Э. Полякова замечает, что праву известен набор механизмов,
закрепляющих договоренности сторон (например, соглашения о намерениях),
однако только предварительный договор закрепляет такой механизм защиты как
понуждение к заключению основного договора.
По мнению В.Э. Поляковой, это обусловлено тем, что стороны находятся
на стадии, когда достигнута соответствующая степень определенности в
отношении условий будущего договора или сторонами предусмотрены способы
достижения таковой. Изменения, внесенные в п.3 ст.429 ГК РФ избавляют
стороны от необходимости согласовывать или определять способ согласования
существенных условий основного договора, что влечет за собой не только
неоправданную дополнительную нагрузку на судебную систему: при
восполнении отсутствующих условий судом условия основного договора могут
существенно отличаться от тех условий, которые стороны ожидали включить в
договор при заключении предварительного договора.
Таким образом, по мнению В.Э. Поляковой, требования, предъявляемые к
предварительному договору в соответствии с ранее действующей редакцией ГК
РФ, являются более разумными и обоснованными
1
.
Д.В. Майдаровский, высказывая сомнения в предложенных Концепцией
развития гражданского законодательства изменениях п.3 ст.429 ГК РФ, также
отмечает, что такой способ защиты как понуждение к заключению основного
договора предопределяется требованием о согласовании в предварительном
1
Полякова В. Э. Предварительный договор в праве России и Германии: дис. ... канд. юрид.
наук / В. Э. Полякова. – М., 2015. – 141 с.
33
договоре всех условий основного договора. При понуждении к заключению
договора на суд возлагается несвойственная ему и нежелательная для
гражданского оборота функция – восполнение реальной воли сторон. Д.В.
Майдаровский отмечает, что необходимость согласования на стадии заключения
предварительного договора всех существенных условий основного договора
обеспечивает возможность понуждения контрагента к заключению основного
договора. В таком случае необходимость восполнения судом воли сторон по
существенным условиям основного договора отсутствует. При этом ограничение
свободы вступления в договорные отношения осуществляется только в рамках
ранее принятых обязательств.
По мнению Д.В. Майдаровского, ограничение круга условий, подлежащих
обязательному отражению в предварительном договоре, в случае уклонения
одной из сторон от заключения основного договора приведет к необходимости
понуждать такую сторону к «вступлению в имущественные правоотношения на
условиях, определяемых судом».
Подводя итог, автор указывает, что следовало бы разграничить
конструкцию, предусматривающую согласование всех существенных условий
основного договора и порождающую возможность понуждения к заключению
последнего, и конструкцию, где согласованы лишь условия о заключении
основного договора и его предмете, предусматривающую возможность
взыскания убытков с уклоняющейся стороны
1
.
Вызывает сомнение сама идея допустить возможность спора на стадии
заключения основного договора относительно включения в основной договор
условия, не предусмотренного предварительным договором, но на котором
настаивает одна из сторон.
1
Майдаровский Д. В. Предварительный договор и заключение основного договора в
российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. / Д. В. Майдаровский. – Ростов н/Д.,
2011. – 149 с.
34
Следует согласиться с тем, что ограничение круга существенных условий,
подлежащих отражению в предварительном договоре, представляется довольно
сомнительным.
Так, спорен аргумент в пользу указанных изменений о том, что при
необходимости согласования всех существенных условий институт
предварительного договора становится излишним. Как верно отмечает В.Э.
Полякова, «обширная судебная практика свидетельствует о том, что
предварительный договор широко использовался в соответствии со старой
редакцией ст. 429 ГК РФ». К данному утверждению можно добавить то, что и до
изменений, внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ,
предварительный договор не только обладал обширной судебной практикой, но
и становился объектом многочисленных исследований, в том числе и
диссертационных
1
.
Также заслуживает внимания такой аргумент критиков внесенных в п.3
ст.429 ГК РФ изменений, как восполнение судом отсутствующих в
предварительном договоре существенных условий основного договора
2
.
Следует согласиться с утверждением о том, что возможность понуждения
к заключению основного договора обусловлена тем, что в предварительном
договоре уже определены все существенные условия основного договора или же
предусмотрены способы определения таких условий. Исходя из анализа
предшествующей редакции ст.429 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что
понуждение к заключению основного договора было возможно только тогда,
когда предварительный договор содержал условия, позволяющие определить все
существенные условия основного договора. В противном случае
1
Федеральный закон от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» (в ред. от 08.03.2015) // Собрание
законодательства РФ. – 2015. – № 98. – Ст. 125.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
16.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2019.
– № 3. – Ст. 4848.