45
денежными средствами для рассмотрения в суде кассационной инстанции
отказано, так как положениями ГК РФ не исключается возможность обеспечения
задатком предварительного договора. «В настоящем случае задатком
обеспечивалось возникшее из предварительного договора обязательство сторон,
то есть продавца и покупателя заключить основной договор - договор купли-
продажи жилого дома и земельного участка на согласованных условиях в
определенный срок. При этом денежным являлось одно из обязательств
покупателя по основному договору купли-продажи дома, в зачет которого и
поступила бы внесенная им сумма задатка в случае его заключения. Таким
образом, задаток выполнял и платежную функцию»
1
. Аналогично был решен
вопрос об обеспечении задатком предварительного договора при рассмотрении
дела о правомерности наложения на наследника обязанности вернуть двойную
сумму задатка по предварительному договору купли-продажи
2
.
В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного
Суда РФ от 22.07.2008 №53-В08-5 Верховный Суд констатировал: «Основная
цель задатка - предотвратить неисполнение договора. ГК РФ не исключает
возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ),
предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в
будущем основного договора и применения при наличии к тому оснований
(уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной
функции задатка, установленной п. 2 ст. 381 ГК РФ: потеря задатка или его
уплата в двойном размере, стороной ответственной за неисполнение договора.
Задатком в настоящем случае обеспечивалось возникшее из
предварительного договора обязательство сторон, т.е. продавца П. и покупателя
С. заключить основной договор - договор купли-продажи конкретной квартиры
1
Определение Московского городского суда от 23.12.2013 № 4г/5-12797/13. [Электронный ресурс]:
Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
2
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 года
(утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ 01.03.2006) / / Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. №
5.
46
на согласованных условиях в определенный срок. При этом денежным являлось
одно из обязательств покупателя по основному договору купли-продажи
квартиры, в зачет которого и поступила бы внесенная ею сумма задатка в случае
его заключения. Таким образом, задаток выполнял и платежную функцию.
С учетом изложенного Судебная коллегия признает законными судебные
постановления суда первой и второй инстанции и не находит, предусмотренных
ст. 387 ГПК РФ оснований, для удовлетворения надзорной жалобы»
1
. То есть
Верховный суд РФ признает возможным обеспечение задатком
предварительных договоров.
В свою очередь, практика арбитражных судов не отличается
единообразием.
Ст. 429 ГК РФ не регулирует вопросы, касающиеся субъектов
предварительного договора. Как отмечается в литературе, сторонами
предварительного договора могут быть любые субъекты гражданского права.
Также следует отметить, что особенностью предварительного договора
является то, что каждая из его сторон является одновременно и должником, и
кредитором. Другими словами, каждая сторона обязана совершить действия по
заключению основного договора, так же как и имеет право требовать от другой
стороны совершения таких действий.
Однако при уклонении от совершения действий по заключению основного
договора либо прямого отказа его заключить сторона предварительного
обязательства, к которой обращено требование заключить основной договор,
занимает положение должника в рамках соответствующего охранительного
обязательства.
В связи с организационным характером предварительного договора
возникает вопрос о возможности перехода в порядке наследования возникающих
из такого договора прав и обязанностей.
1
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22.07.2008 № 53-
В08-5. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
47
Согласно абз.1 ст.1112 ГК РФ в состав наследства входят принадлежавшие
наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе
имущественные права и обязанности.
Однако определяющим для решения рассматриваемого вопроса
представляется перечень того, что не может включаться в состав наследства. Так,
согласно абз. 2, 3 ст.1112 ГК РФ не входят в состав наследства
1
: 1) права и
обязанности, неразрывно связанные с личностью наследодателя; 2) права и
обязанности, переход которых в порядке наследования не допускается ГК РФ
или другими законами; 3) личные неимущественные права и другие
нематериальные блага.
Отметим, что переход возникающих из предварительного договора прав и
обязанностей законом не запрещен. Кроме того, как представляется, данные
права и обязанности не являются к неразрывно связанными с личностью
наследодателя, выступавшим стороной в предварительном обязательстве.
Таким образом, представляется обоснованным высказанное в литературе
мнение о возможности включения в состав наследства прав и обязанностей,
возникающих из предварительного договора.
2.2. Исполнение предварительного договора и его способы обеспечения
Несмотря на широкое употребление термина «исполнение обязательства»
в юридической литературе не сложилось единого подхода к определению
данного понятия.
Так, по мнению О.А. Красавчикова, по своей юридической природе
исполнение является не сделкой, а юридическим поступком, т. е. правомерным
юридическим действием, правовые последствия которого наступают независимо
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
16.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2019.
– № 3. – Ст. 4848.
48
от того, было данное действие направлено на достижение этих последствий или
нет. Юридический эффект, как указал учёный, наступает независимо от
субъективного момента. Критикуя данный подход, С.В. Сарбаш верно, по
нашему мнению, отметил, что воля сторон в исполнении обязательства не может
быть отвергнута при квалификации этого института
1
. Иначе бы и должник, и
кредитор выступали бы не как ответственные за свои действия лица. Признать за
волей субъекта гражданского права при исполнении обязательства
определяющее значение - значит оставить ему всю меру частной свободы
человека, которая дает не только права, но и возлагает ответственность за выбор
того или иного поведения.
Представляется, что наиболее часто исполнение обязательства
определяется в юридической литературе как сделка. Так, В.С. Толстой отметил,
что действия по исполнению обязанностей всеми своими признаками подходят
под определение сделок, то есть действий, направленных на установление,
изменение или прекращение прав и обязанностей
2
. По мнению Е.А. Суханова
исполнение обязательства можно считать сделкой. Полагаем, что с данной
точкой зрения следует согласиться.
Следует отметить, что в ряде определений исполнения обязательства
делается акцент на то, что в данное понятие входит совершение правомерных
действий именно должником. При этом упускаются из внимания кредиторские
обязанности, например, обязанность принять исполнение. Так, М.В. Кротов
отмечает, что исполнение обязательства является правомерным волевым
действием, которое влечет прекращение обязанности должника. По мнению
Н.М. Голованова исполнением обязательства признается совершение
должником в пользу кредитора определенного действия
3
. Подобная
1
Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства / С.В. Сарбаш. – М.: Эксмо, 2015. – 210
с.
2
Гражданское право: учебник: в 3 т. / Н. Д. Егоров [и др.]; под ред. А. П. Сергеева, Ю. К.
Толстого. – М.: Проспект, 2015. – Т. 1. – 776 с.
3
Голованов Н.М. Гражданское право / Н.М. Голованов. – СПб.: Питер, 2018. – 240 с.
49
формулировка, по нашему мнению, может создать ошибочное представление,
что для исполнения обязательства достаточно лишь действий должника.
Применительно к предварительному договору это означало бы, что
обязательство заключить основной договор было бы исполнено (основной
договор считался бы заключенным) с момента предложения одной из сторон
заключить основной договор на условиях, содержащихся в таком предложении,
что, очевидно, не соответствует действительности.
В связи с этим следует согласиться с точкой зрения С.В. Сарбаша, согласно
которой надлежащее исполнение обязанности должника - это, по существу,
надлежащее предложение должником исполнения, но не само исполнение
обязательства, ибо пока оно не принято либо пока не использован субститут
принятия исполнения (депонирование), обязательство не прекращается
1
.
Также следует отметить, что согласно п.1 ст.408 ГК РФ надлежащее
исполнение прекращает обязательство. Таким образом, исполнение
обязательства направлено на прекращение обязательства, так как надлежащее
исполнение является тем юридическим фактом, с которым законодательство
связывает прекращение прав кредитора и корреспондирующих им обязанностей
должника.
Таким образом, следует определить исполнение обязательства как
правомерные волевые действия (воздержание от действий) сторон обязательства,
направленные на прекращение обязательства. Согласно ст.309 ГК РФ
обязательства должны исполняться надлежащим образом. В литературе
выделяют следующие элементы надлежащего исполнения: предмет, срок, место,
способ, субъекты исполнения.
Как представляется, вопросы надлежащего исполнения возникающего из
предварительного договора обязательства решаются главным образом согласно
1
Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства / С.В. Сарбаш. – М.: Эксмо, 2015. – 210
с.
50
общим положениям об исполнении обязательств. Однако возможно выделить
некоторые особенности исполнения такого обязательства. Предмет исполнения.
Одним из элементов надлежащего исполнения обязательства является
исполнение надлежащим предметом. В юридической литературе предметом
исполнения обязательства называют ту вещь, работу или услугу, которую в силу
обязательства должник обязан передать, выполнить или оказать кредитору 104.
Исходя из формулировки п.1 ст.429 ГК РФ предметом исполнения
обязательства, возникающего из предварительного договора, является
заключение в будущем договора на условиях, предусмотренных
предварительным договором.
В связи с этим А.В. Васильев отмечает, что основной договор необходимо
заключить именно в том виде, в котором он предусмотрен в предварительном
договоре
1
.
Кроме того, по мнению исследователя, право требовать заключения
основного договора не прекращается даже при заключении ему подобного. В.Э.
Полякова, выступая против позиции А.В. Васильева, отмечает, что стороны
вправе изменять согласованные ранее условия и включать в основной договор
условия, не предусмотренные предварительным договором.
Мы также не можем согласиться с точкой зрения А.В. Васильева. В
противном случае пришлось бы признать, что при малейшем изменении или
дополнении условий основного договора, по сравнению с тем, как они
сформулированы в предварительном договоре, основной договор нельзя считать
заключенным во исполнение возникающего из предварительного договора
обязательства.
Также не дают возможность согласиться с точкой зрения А.В. Васильева и
изменения, внесенные в п.3 ст.429 ГК РФ Федеральным законом от 08.03.2015 №
1
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США: дис. ... канд. юрид. наук /
А.В. Васильев. – М.: МГИМО, 2007. С. 39.
51
42-ФЗ
1
. Согласно последней редакции п.3 ст.429 ГК РФ стороны не обязаны при
заключении предварительного договора согласовывать существенные условия
основного договора, названные таковыми в законе или иных правовых актах.
Таким образом, данные условия основного договора могут быть включены
в такой договор при его заключении. Это обстоятельство, по нашему мнению,
свидетельствует о законодательно предусмотренной возможности дополнения
основного договора условиями, не предусмотренными в предварительном
договоре.
В связи с этим следует согласиться с утверждением В.Э. Поляковой,
согласно которому если условия основного договора или обстоятельства его
заключения свидетельствуют о том, что воля сторон была направлена на
прекращение действия предварительного договора, то предварительный договор
должен рассматриваться в качестве прекратившего свое действие
2
.
Рассматривая вопрос сроков исполнения предварительного договора,
следует подчеркнуть, что согласно абз.1 п.4 ст.429 ГК РФ срок, в который
стороны обязуются заключить основной договор, указывается в
предварительном договоре. Если данный срок сторонами не определен, то воля
сторон подлежит восполнению не в соответствии с общей нормой ст.314 ГК РФ,
а согласно абз.2 п.4 ст.429 ГК РФ. В соответствии с последней, если срок, в
который стороны обязуются заключить основной договор, не определен,
основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения
предварительного договора.
Представляется, что необходимость установления точного срока
исполнения обязательства заключить договор связана с тем, что законодатель
связывает прекращение такого обязательства с указанным сроком. Однако
1
Миронов В.П. Предварительный договор как разновидность организационного договора в
гражданском праве / В.П. Миронов // Актуальные проблемы гражданского и
предпринимательского права: сборник статей. – Краснодар: НИИ АПСП, 2017. – С. 125–130.
2
Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства / С.В. Сарбаш. – М.: Эксмо, 2015. С.
208.
52
предусмотренное предварительным договором обязательство прекращается по
данному основанию только в следующих случаях: если отсутствует
заключенный во исполнение предварительного договора основной договор или
если ни одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить
основной договор (п.6 ст.429 ГК РФ).
По нашему мнению, срок, в течение которого стороны обязуются
заключить основной договор, следует относить к срокам осуществления
гражданских прав, а именно, к пресекательным срокам. К таким срокам
относятся сроки существования субъективного права, истечение которых
прекращает само это право.
Как отмечается в литературе, главная задача пресекательных сроков
состоит в побуждении управомоченного лица к реализации своего права, так как
в противном случае с его истечением прекращается субъективное гражданское
право. Если в установленный в предварительном договоре срок ни одна из
сторон не воспользуется правом требовать от контрагента заключение основного
договора и не направит предложение такой договор заключить, то согласно п.6
ст.429 ГК РФ предусмотренные предварительным договором обязательства
прекращаются.
Согласно п.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться
неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством,
независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом, другими
способами, предусмотренными законом или договором. Несмотря на это как в
судебной практике, так и в литературе возникают вопросы о допустимости
использования тех или иных способов обеспечения исполнения обязательств в
предварительном договоре. Представляется, что одной из причин данной
проблемы является организационный характер обязательства заключить в
будущем основной договор.
Согласно ст.380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая
одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору
53
платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения. Исходя из анализа данного определения можно
выделить три функции задатка: платежную, доказательственную и
обеспечительную.
Платежная функция состоит в том, что задатком является часть
уплачиваемой должником кредитору суммы. Доказательственная функция
заключается в том, что существование акцессорного обязательства удостоверяет
существование основного: если не возникло основное обязательство, то не
может быть и соглашения о задатке. Обеспечительная функция состоит в том,
что осознание возможности утраты суммы задатка в случае ненадлежащего
исполнения обязательства стимулирует стороны к его надлежащему
исполнению.
Ранее в литературе и судебной практике был весьма актуален вопрос о
допустимости использования в предварительном договоре задатка. Основным
аргументом противников обеспечения данного договора задатком являлся
организационный характер предварительного договора, а именно, его
противоречие платежной функции задатка.
Авторы, выступившие за допустимость использования указанного способа
обеспечения в предварительном договоре, предложили распределить функции
задатка между основным и предварительным договором. По мнению
сторонников данной точки зрения, перенос платежной функции в основной
договор не противоречит организационному характеру предварительного
договора.
Необходимо отметить, что данный вопрос, как представляется, стал менее
актуален в связи с изменениями, внесенными в ст.380 ГК РФ Федеральным
законом от 08.03.2015 г. №42-ФЗ. Так, указанная статья была дополнена п.4,
прямо разрешающим обеспечение предварительного договора задатком. Тем не
менее, некоторые исследователи уже после вступления в силу Федерального
закона от 08.03.2015 г. №42-ФЗ критикуют последнюю редакцию ст. 380 ГК РФ,
54
продолжая отстаивать точку зрения о недопустимости обеспечения
предварительного договора задатком.
Также исполнение предварительного договора может быть обеспечено
неустойкой.
Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом
или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Необходимо отметить, что законодательство не содержит положений,
разрешающих или запрещающих обеспечение неустойкой предварительного
договора. Согласно позиции Президиума ВАС РФ предварительный договор
может быть обеспечен неустойкой, так как гражданское законодательство не
содержит норм, в которых закреплен запрет на применение сторонами данного
способа обеспечения.
Представляется, что данная позиция в полной мере соответствует
принципу свободы договора. Необходимо отметить, что согласно п.26
Постановления Пленума ВС РФ №49 от 25.12.2018 г., исполнение
предварительного договора может быть обеспечено неустойкой за уклонение от
заключения основного договора
1
.
Ранее в отсутствие положений, разрешающих или запрещающих
обеспечение неустойкой предварительного договора в судебной практике
существовали две противоположные позиции. Так, некоторые суды приходили к
выводу о недопустимости обеспечения предварительного договора неустойкой.
Данная позиция была аргументирована тем, что возможность обеспечения
обязательства заключить основной договор неустойкой в гражданском
законодательстве не предусмотрена. Другие суды признавали обеспечение
1
Постановление Пленума Верховного Суда от 25 дек. 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и
толковании договора» // [Электронный ресурс]. – URL: СПС «КонсультантПлюс».