42
обсуждение деталей, ограничившись указанием на необходимость их
определения.
Из смысла п.2 ст.429 ГК РФ вытекает, что обязательным требованием к
оформлению предварительного договора является соблюдение его письменной
формы. Если закон предусматривает для основного договора более строгую
форму (например, нотариальное оформление, оформление договора в виде
единого документа и т.п.), то и предварительный договор, опосредующий
обязательства заключить такой основной договор, должен быть заключен в
такой же форме. В частности, в силу этого предварительный договор купли-
продажи недвижимости должен быть заключен в письменной форме путем
составления единого документа, подписываемого сторонами
1
. Нарушение этих
требований к форме предварительного договора влечет его ничтожность.
Так как государственная регистрация договора не относится к форме
договора, а выступает в качестве элемента порядка его заключения, в тех
случаях, когда закон требует государственной регистрации основного договора,
предварительный договор государственной регистрации не подлежит
2
. Иногда,
правда, у сторон могут возникать определенные сложности. Например, если в
момент заключения предварительного договора на передачу имущества такое
имущество еще не создано. В подобном случае оно должно быть определено
таким способом, чтобы его можно было однозначно идентифицировать к
моменту заключения основного договора. А если, к примеру, заключается
предварительный договор об отчуждении уже существующего имущества
(например, жилого помещения, земельного участка и т. п.), в предварительном
1
Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2010 г. № 5-В10-42 // Доступ из справ. -
правовой системы «КонсультантПлюс». Источник: URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=157288#0
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.09.2012 г. № 6616/12
Доступ из справ. - правовой системы «Гарант». Источник: URL:
http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70166618/; пункт 14 Информационного письма
Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с
применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним» // Доступ из справ. - правовой системы «http://sudact.ru».
Источник: URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=LAW&n=30531&fld=134&dst=1000
000001,0&rnd=0.5134641388336397#0
43
договоре должны быть обозначены его характеристики, позволяющие его точно
идентифицировать
1
.
Из других существенных условий предварительного договора
обуславливающего последующее заключение основного договора по купле-
продаже (имущества, работ, услуг) важным остается условие о стоимости
сделки, которую стороны предполагают объективной в рамках основного
договора (в особенности важное значение это условие принимает когда
объектом предварительного договора является заключение основного договора
о купле-продаже недвижимости. Фиксирование цены (в абсолютных или с
относительных показателях с привязкой) является основной целью, с которой
контрагенты заключают предварительные договоры. В условиях
нестабильности рынка и существенного колебания цен это может оказаться
рискованным мероприятием для всех сторон-участников. В таких случаях
стороны могут в предварительном договоре предусмотреть возможное
изменение суммы платежа по основной сделке, например поставив ее
пропорциональное увеличение (уменьшение) в зависимость от изменения курса
определенной соглашением сторон валюты по отношению к российскому
рублю.
Иные же условия сделки зачастую могут быть определены лишь
непосредственно перед заключением основного договора. Зачастую участники
предварительного договора не намерены заранее связывать себя всеми
положениями основного, им необходима свобода маневра.
Предварительный договор обладает гибкостью: стороны вправе
заключить его на самой ранней стадии переговоров, договорившись только о
предмете или о предмете и цене, оставляя согласование других условий на
будущее. Закон, тем не менее, не лишает стороны возможности по их желанию
определить заранее все условия, чтобы в момент заключения основной сделки
требования одной из сторон не оказались для другой неожиданностью. Это
1
Меньшенин П.А. Особенности состава и предпосылок действительности предварительного
договора // Журнал российского права. 2011. № 2. С. 110-118.
44
может касаться и порядка расчетов, и оплаты задолженности по коммунальным
платежам, порядка и сроков снятия с учета зарегистрированных лиц в квартире,
комплектности передачи имущества и т.д.
В предварительном договоре об отчуждении того или иного имущества
могут быть предусмотрены обязательства собственника воздержаться от
отчуждения соответствующего имущества третьим лицам или обременения его
залогом или иными ограниченными вещными правами в течение срока
действия предварительного договора
1
.
В случае возникновения разногласий сторон относительно условий
основного договора, обозначаемых предварительным договором, такие условия
определяются соответствующим решением суда, в том числе и при
рассмотрении иска о понуждении к заключению основного договора.
2.2. Права и обязанности сторон предварительного договора. Правовые
последствия нарушения предварительного договора
В предварительном договоре должны быть четко прописаны права и
обязанности его сторон, а также сроки их выполнения.
Но в каждом конкретном предварительном договоре можно прописать и
иные случаи расторжения: например, по соглашению сторон, в судебном
порядке, при одностороннем отказе от исполнения обязательств.
Предварительный договор является обязательным только для договорных
сторон (inter partes), но необходимо отметить, что предварительный договор
может быть также обязательным как для двух договорных сторон так для одной
договорной стороны. В случае если предварительный договор обязует обе
договорные стороны, то каждая из сторон имеет право требовать от другой
стороны завершения сделки. Если одна из сторон отказывается от завершения
сделки, вторая сторона может требовать выполнения условий предварительного
договора подачей судебного иска. При таких обстоятельствах одна из сторон
1
Суханов Е.А. О действительности предварительного договора аренды недвижимого
имущества // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 1. С.
14-19.
45
вправе требовать возмещения ущерба, возникшего в связи с нарушением
предварительного договора. Если предварительный договор, является
обязательным только для одной из сторон, тогда у другой стороны есть право
так называемого опциона, в соответствии с которым он имеет право выбора –
осуществлять сделку по договору или нет. Такое условие возможно связано, к
примеру, с договором об аренде земли, в соответствии с которым арендатору
предоставлено право выкупа арендуемой площади при выполнении
определенных условий.
Будущий покупатель не получает права на недвижимость лишь на
основании предварительного договора. Право собственности, эксплуатации, а
также на распоряжение недвижимостью остается за продавцом. Таким образом,
недвижимость может быть арестована за долги продавца и относится к
имуществу кредитора. Также продавец может дополнительно установить право
залога на свою недвижимость и прочие специальные права, которые по
осуществлению купли-продажи обременят покупателя. Необходимо отметить,
что продавец имеет право продажи недвижимости третьему лицу, вопреки
условиям предварительного договора. В данном случае третья сторона не
обязана отказываться от приобретения недвижимости, несмотря на то, что
знала о наличии предварительного договора. В этом случае продавцу придется
возместить убытки, понесенные несостоявшимся покупателем в рамках
предварительного договора.
ГК РФ устанавливает возможность к понуждению заключения договора в
случаях, прямо указанных в законе, а также в случаях добровольного принятия
на себя такого обязательства: «обязанность заключить основной договор
предусмотрена для лиц, заключивших предварительный договор» (ст. 429 ГК
РФ).
В силу п. 5 ст. 429 ГК РФ при уклонении одной из сторон от заключения
основного договора сторона, потребовавшая заключения основного договора,
имеет право обратиться в суд с иском о принуждении к заключению основного
46
договора по правилам ст. 445 ГК РФ. Этот иск является частным случаем иска о
принуждении к исполнению обязательства в натуре (ст. 308.3 ГК РФ)
При ответе на этот вопрос следует учесть, был ли в договоре закреплен
срок акцепта поступившей оферты. Если такой срок был закреплен, то
обязательство заключить договор следует считать нарушенным, если в течение
закрепленного в договоре срока оференту не поступит акцепт. При этом ничто
не мешает оференту закрепить в своей оферте более длительный срок на
акцепт: в такой ситуации обязательство не будет считаться нарушенным, пока
такой удлиненный срок не истечет. В случае же отсутствия в договоре четкого
срока выражения согласия на заключение основного договора следует
применять разумный срок: соответственно, предварительный договор будет
считаться нарушенным, когда согласие на заключение основного договора не
поступит в течение разумного срока, если более длительный срок не указан в
оферте самим оферентом. По истечению указанных сроков на акцепт право
может констатировать, что соответствующая сторона отказалась исполнять
свои обязательства по предварительному договору и у контрагента появляется
право на подачу иска о принуждении к заключению основного договора. При
этом такое нарушение может быть зафиксировано и досрочно, если в ответ на
требование заключить основной договор другая сторона ответит прямым
отказом.
Иск о принуждении к заключению договора может быть в силу
положений п.5 настоящей статьи подан в течение 6 месяцев после отказа от
заключения основного договора. По сути, здесь мы имеем особый срок исковой
давности. При этом, несмотря на то, что формально обозначенный иск
выглядит как иск о присуждении, де-факто он является преобразовательным,
так как в силу того же п.5 ст. 429 ГК РФ, а также п.4 ст. 445 ГК РФ в случае
удовлетворения иска о принуждении к заключению договора последний
«считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента
вступления в законную силу соответствующего решения суда». Это означает,
что суд выносит по таким искам решение, которое не требует какой-либо
47
процедуры исполнения и заменяет требуемое волеизъявление ответчика (т.н.
волезамещающее решение). После вступления в силу судебного решения
основной договор считается заключенным, а уклонение от его исполнения
будет расцениваться как нарушение уже заключенного договора и влечь
применение к должнику обычных санкций за нарушение уже основного
договора.
Если суд впоследствии удовлетворит исковое заявление о понуждении
стороны предварительного договора заключить основной договор, то данная
сторона обязана совершить все действия, необходимые для заключения
основного договора, в том числе передать имущество для заключения
основного реального договора. Следует согласиться с мнением, что решение
суда о понуждении одного из контрагентов к заключению основного договора,
подлежащего государственной регистрации, не означает одновременное
понуждение государственного органа к осуществлению государственной
регистрации основного договора
1
.
Говоря об основаниях ответственности за нарушение условий
предварительного договора, следует помнить, что обеспечительные
обязательства, за исключением банковской гарантии, являются акцессорными
(дополнительными) и одним из оснований их недействительности является
недействительность основного обязательства. Если же основное обязательство
нельзя признать недействительным, то и недействительность мер обеспечения
не может вытекать из положений основного обязательства
2
.
Обращаясь к вопросу об основаниях ответственности за несоблюдение
условий предварительного договора, надо учитывать, что меры обеспечения
представляют собой вид гражданско-правовой ответственности. В таком
качестве они применяются при установлении в действиях стороны состава
правонарушения, в том числе и при наличии вины. Поскольку меры
1
п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.09.2014 г. № 165 «Обзор
судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» Доступ
из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс». Источник: URL:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_160178/
2
Чашина О.Ю. Предварительный договор. // Советник юриста. 2012. № 5. С. 48-55.
48
обеспечения призваны гарантировать исполнение основного обязательства,
элементы состава правонарушения должны определяться на момент его
исполнения. Такой вывод вытекает из требований ст.ст. 381, 416 и 401 ГК РФ.
При уклонении от заключения основного договора сторона может быть
обязана к этому в принудительном порядке. Между тем отказ от исполнения не
всегда следует квалифицировать как уклонение в том смысле, который
предусмотрен ст. 429 ГК РФ. Нарушение условий предварительного договора
является противоправным поведением, и как любое правонарушение оно
признается совершенным при выявлении всех его элементов. В этой связи отказ
от заключения основного договора надлежит рассматривать как уклонение
только при установлении в действиях ответчика признаков вины - умышленной
или неосторожной.
После заключения предварительного договора стороны обязаны
совершить основную сделку. При этом изменить базовые условия они могут
лишь по обоюдному решению. Если один из участников уклоняется от
выполнения обязанности, другой вправе понудить его заключить основной
договор через суд. По новым правилам сделать это разрешается в течение 6
месяцев с момента неисполнения обязанности по заключению основной сделки.
В этом случае заинтересованное лицо может обратиться с иском в суд о
понуждении к заключению договора, а основной договор признают
заключенным со дня вступления решения в силу. При наличии разногласий по
условиям основного договора эти условия также определяет суд. Впрочем,
нововведение не лишает истца и ответчика возможности подписания мирового
соглашения.
Новая модель позволила:
обеспечить надежную юридическую связь между сторонами до
заключения основной сделки;
отсрочить обсуждение существенных условий.
49
В заключение стоит отметить, что гибкая система положительно оценена
практикующими юристами. По мнению специалистов, такая схема учитывает
существующие потребности делового мира и является более эффективной.
В качестве примера можно предложить ситуацию с проанализированным
выше делом, изменив в нем некоторые обстоятельства.
Стороны заключили договор тогда, когда у отчуждателя имущества по
основному договору не было прав на предмет договора, но оно предполагалось
в связи с принятием им наследства. При оформлении наследственных прав
выяснилось, что наследодатель отменил завещание и тем самым лишил сторону
права на предмет договора. В этой ситуации требование о понуждении к
заключению договора очевидно неуместно, но может ли истец рассчитывать на
возмещение убытков, если он такой иск заявит? Ответ на такой вопрос,
думается, должен зависеть от того, знал ли об отсутствии у контрагента прав на
предмет договора участник, к которому предмет должен был переходить по
основному договору. Если знал, то он сознательно принимал на себя риск
иного, чем ожидали стороны, развития наследственного процесса и должен сам
нести бремя ответственности за наступившие негативные последствия.
Принципиально иной будет выглядеть картина, если возможный наследник
скрыл факт отсутствия у него правомочия распоряжения. В этом случае в
действиях ответчика присутствуют признаки вины (в зависимости от того,
почему не возникло право - неосторожной или умышленной) и в соответствии с
ст. 401 ГК РФ он может быть привлечен к ответственности за нарушение
обязательства.
Под сомнение поставлена универсальность положения о праве
потерпевшей стороны на понуждение должника к заключению основного
договора. По мнению некоторых цивилистов, в обязательном порядке может
заключаться только консенсуальный, но не реальный договор. Недопустимость
принудительного заключения реального договора они объясняют тем, что в нем
одновременно осуществляются и заключение договора и его исполнение, а
следовательно, наряду с требованием о совершении сделки необходимо
50
заявлять и иск о передаче предмета сделки. Последнее же требование не может
быть удовлетворено, поскольку условия предварительного договора не
включают обязательство по передаче вещи. Сторонники анализируемой идеи
последствием неисполнения обязанности заключить реальный основной
договор считают возможность возложить на виновную сторону обязанность
возместить убытки и (или) применить предусмотренные предварительным
договором штрафные санкции
1
.
Утверждение о невозможности принудительного заключения реального
договора нельзя считать бесспорным.
Правомерно указывая на зависимость такого договора от факта передачи
вещи, авторы рассматриваемого подхода необоснованно оценивают это
обстоятельство как непреодолимое препятствие для понуждения к заключению
реальных основных договоров. Ни ст. 429 ГК РФ, ни нормы, к которым она
отсылает, не содержат указаний, позволяющих утверждать, что право на
обязательное заключение основного договора распространяется исключительно
на консенсуальные договоры.
Понятие «заключить договор» для реального договора включает
достижение согласия по всем существенным условиям и, кроме того, передачу
самой вещи. И хотя перечисленные действия совпадают по времени, это не
влияет на то положение, что передача вещи является стадией исполнения
договора, осуществляемой после согласования его условий. Из этого следует и
то, что обязанность заключить реальный договор включает и обязанность
передачи предмета договора, а принуждение к заключению договора будет
означать требование передать предмет договора. Таким образом, проблему
принудительного заключения реального договора, с точки зрения правового
обоснования, вряд ли можно рассматривать как неразрешимую. Гораздо важнее
то, что она указывает на проблему формулирования требований к
недобросовестной стороне об исполнении условий предварительного договора.
1
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. № 4. С. 15-21;
Брагинский М.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях // Советское
государство и право. 1971. № 3. С. 103-104.
51
Термин "понуждение" предполагает, что с использованием механизмов
судебного воздействия лицо в принудительном порядке будет обязано
заключить договор. Между тем буквальное толкование закона, как
представляется, приводит к дублированию условия предварительного договора,
уже предусматривающего обязанность сторон заключить договор. К тому же
решение суда, принуждающее сторону к таким действиям, не обеспечено
действенным механизмом исполнения и потому почти неизбежно приведет к
необходимости изменения способа исполнения решения. В этих условиях
преодолеть нежелание должника исполнять решение суда без применения
иного способа окажется невозможным. В действительности, как
представляется, препятствий для применения другого способа исполнения
решения нет. Оформление основного договора не требует согласования
дополнительных условий, его принудительное заключение не обязательно
должно осуществляться исключительно ответчиком, и это можно
рассматривать как предпосылки для применения иных способов исполнения
решения.
Впоследствии они уже не вправе ни изменить, ни отказаться от них, и это,
наряду с наступлением момента заключения договора и готовностью
исполнения истцом своих обязанностей, является предпосылкой
действительности основного договора. При таком положении оформление
договора уже носит формальный характер. По этой причине, если одна из
сторон уклоняется от исполнения обязанности, суду достаточно констатировать
наличие в предварительном договоре существенных условий основного
договора, наступление времени его заключения, совершение истцом действий,
требуемых условиями договора, и наличие у отчуждателя прав на объект
договора. При установлении перечисленных обстоятельств договор может быть
признан заключенным.
Одним из вариантов решения проблемы может быть и применение
аналогии закона. Конструкцию п. 4 ст. 445 ГК РФ, к которой отсылает ст. 429
ГК РФ, следует признать не совсем удачной. Она указывает только на право