12
Разумеется предварительный договор позволяет упорядочить
хозяйственные связи и способствует организации и планированию в
ведении хозяйственной деятельности.
Непосредственная цель заключения предварительного договора
заключается в организации заключения договора в будущем.
Необходимость заключения предварительного договора имеет
смысл, когда стороны будущего основного договора договорились, о
предмете и всех существенных условиях основного договора, который
готовы заключить в последующем, но имеются некоторые сложности и
препятствия к его заключению в момент достижения этих
договорённостей. Примером может быть ситуация когда, покупатель
еще не располагает всеми необходимыми средствами для уплаты цены
приобретаемого товара, либо стороны еще не имеют всех документов,
необходимых для оформления договора в соответствии с требованиями,
либо сам товар только должен будет изготавливаться после заключения
предварительного договора и лишь в основном он станет реальным
предметом, подлежащим передаче покупателю.
Научная литература дает неоднозначную точку зрения, в
соответствии с которой предварительный договор выполняет, и так
называемую, обеспечительную функцию являясь при этом, способов
обеспечения возникающих обязательств.
Так, по высказанному мнению Шанауриной Ю.В. предварительный
договор может выступать как способ обеспечения обязательства, так как
устанавливается по соглашению сторон, при этом служит предпосылкой
для возрождения основного обязательства, существует в виде
акцессорного (добавочного) обязательства и выступает ключевым
стимулом для должника к исполнению им обязательства
9. Однако,
данное мнение неоднократно подвергалось критике.
9 Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд.
юрид. наук.
13
С целью всестороннего понимания правовой природы
предварительного договора необходимо выяснить, является ли такой
договор самостоятельным. При этом, стоит определить какое место
занимает и какую роль выполняет предварительный договор в системе
договорного права. Современное законодательство определяет
договорами ряд правовых конструкций, которые самостоятельный
договорный вид не образуют, но представляют собой специальный
юридически обусловленный режим гражданско-правовых договоров
практически любого вида.
10 Некоторые ученые юристы спорят
о самостоятельности предварительного договора, который привёл к
появлению двух теорий: негативно-отрицательной и положительной.
Согласно негативно-отрицательной теории предварительного
договора, он сравнивается с договором основным.
По мнению, высказываемого И.Б. Новицким, основным
контраргументом, приводимым в качестве довода против
предварительного договора, является его практическая никчемность и
бесполезность.
11
Между тем, нельзя не отметить, что не смотря на такую позицию,
Новицким И.Б. всё же поддерживалось мнение, согласно которого, он
считал такой вид договора совершено самостоятельным.
Меньшенин П.А. поддерживает позицию высказанную Новицким
И.Б. о самостоятельности предварительного договора, при этом указывает,
что определение предварительного договора через понятие «обязательство
заключить договор», противопоставленное всем исходным обязательствам,
по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг, следует
понимать как указание на то, что предварительный договор образует
10 Меньшенин, П.А. Понятие и предметы предварительного договора: основные подходы теории и
практики \\ Вестн. Высш. Арбитр. Суда РФ. - 2011. - с. 39
11 Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В .т. 2. М., 2006.с. 134.
14
самостоятельный вид (род) договорных обязательств12.
Согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ все обязательства вытекают из
договоров, вследствие причинения вреда либо из иных оснований,
предусмотренных в ГК РФ. Таким образом, договор не может быть
обязательством, так как он по своей сущности, только образует
обязательства в будущем.
Необходим анализ позиции законодательного органа власти, в части
мнения о самостоятельности предварительного договора, исходя из смысла
закреплённых норм. ГК РФ предварительному договору так отдельному
виду выделена целая самостоятельная статья, регулирующая основные
моменты. Предварительный договор заключается, значительно ранее по
времени, основного при этом в своём содержании отражает собственный
предмет, отличающийся от предмета основного договора о передаче
имущества, выполнении работ.
Таким образом, самостоятельность предварительного договора как
отдельного вида подтверждена и не вызывает сомнений каких - либо
сомнений, что следует из целей и последствий его заключения, а также
отличий в их законодательном регулировании основного и
предварительного договора. Для более глубокого анализа правовой
природы предварительного договора необходимо определить его место в
системе гражданско-правовых договоров, то есть понять какие отношения
он регулирует и какую роль выполняет.
Согласно классификации предложенной Брагинским М.И. договора
необходимо подразделять на четыре группы по их направленности:
направленные на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг и
договоры о совместной деятельности. Исследуя, признаки каждой
группы договоров в конечном итоге Брагинский М.И. приходит к выводу,
что согласно, всех отличительных черт и признаков, предварительный
12 Меньшенин, П.А. Понятие и предметы предварительного договора: основные подходы теории и
практики \\ Вестн. Высш. Арбитр. Суда РФ. - 2011. - с. 39
15
~ 13
договор стоит отнести к договорам о совместной деятельности13.
Данная позиция вполне обоснована, это обусловлено тем, что
участники предварительного договора в отличие от сторон иных договоров
о передаче предметов, выполнении заказанных работ, оказании
определенных услуг преследуют абсолютно одинаковую цель, достижение
которой реально только при совершении обеими сторонами активных
действий.
Правоприменительный спектр предварительного договора, как
юридического инструментария, достаточно объемный, поскольку
участники сделки могут заключать его для формирования различных
операций и сделок в перспективе. Это предусмотрено п. 1 ст. 429 ГК РФ,
предусматривающей различные категории будущих сделок, для подготовки
которых предназначен предварительный договор. Однако, в данном
документе ничего не говорится о конкретном предмете предварительного
договора касательно допущения или запрета на подготовку и совершение
будущих сделок иного характера.
В качестве примера рассмотрим ситуацию когда покупатель желает
приобрести некоторое имущество, обремененное долгосрочной арендой, и
согласовал с арендатором внесение корректировок в условия договора
аренды после покупки имущества. Несомненно, что до покупки данные
корректировки условий стороны сделки в договоре отразить не могут, так
как покупатель еще не является собственником арендуемого имущества и
стороной договора аренды. Для данной ситуации заключение
предварительного договора между покупателем и арендатором является
очевидным выхолим из ситуации и служит фактически вспомогательным
соглашением к договору аренды. Статья 429 ГК РФ указывает на то, что
подобное вспомогательное соглашение фактически будет являться
основным договором.
13 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, \\- М.: Статут,
2008. - 847 с.
16
Встречаются определенные договорные модели организационной
группы, имеющие целью подготовку и оформление будущих отношений
между участниками сделки, например, рамочный договор и договор
авторского заказа. Суть рамочного договора состоит в том, что участники
сделки изначально обозначают общие условия сотрудничества и
определяют перечень вопросов, по которым на дату заключения
достигнуто согласование. Рамочный договор в правоприменительной
практике еще называют договором с «открытыми условиями».
Необходимо отметить, что детализация всех условий конкретных
сделок, которые совершаются в формате рамочного договора, уточняются
и согласовываются сторонами сделки при помощи отдельных соглашений.
Эти соглашения могут быть оформлены виде совершенно
самостоятельных договоров, или в качестве дополнительных соглашений к
рамочному договору.
Специфической особенностью договора авторского заказа является
наличие организационного аспекта, который служит необходимым
юридическим инструментарием, обязывающим автора, получившего заказ,
сформировать прописанное договором произведение науки, литературы
или искусства на материальном носителе или в иной форме. Эта норма
прописана в п. 1 ст. 1288 ГК РФ и является эффективным юридическим
рычагом, помогающим участникам договора авторского заказа определять
и согласовывать все необходимые детали и условия сделки.
Отличительной особенностью договора авторского заказа является то, что
он применяется исключительно в отношении произведения, которое еще
не существует и будет создано лишь в перспективе .
Таким образом, необходимо подчеркнуть, что специфические детали
договорных конструкций рамочного договора и договора авторского заказа
кардинальным образом отличаются от предварительного договора тем, что
их заключение предполагает образование базовых обязательств:
17
- передача товара;
- передача результата интеллектуальной деятельности.
Важно отметить отличительный аспект предварительного договора,
который направлен исключительно на создание определенных
обязательств, направленных на заключение основного договора в будущем
на конкретных условиях.
В настоящее время на практике с учетом развивающейся экономики,
всё больше форм и методов регулирования гражданских правоотношений в
сфере заключения договоров, при этом выходящих за пределы ст. 429 ГК
РФ. Так достаточно распространёнными являются, письма, протоколы и
соглашения о намерениях, договоры о совместной деятельности, рамочные
договоры и прочее.
Для определения наиболее характерных признаков предварительного
договора, целесообразно проанализировать отличительные черты от ряда
других похожих правовых конструкций.
Рассмотрим соотношение предварительного договора и соглашения о
намерениях. При этом сразу стоит отметить, что соглашение о намерениях
в принципе не является договором, что уже имеет существенное значение
в этом вопросе. Далее, стоит
рассмотреть, что на практике многие предприниматели заключают
различные формы соглашений, давая им размытое наименование, так
могут быть названы «соглашения о намерениях - предварительный
договор», таких наименований стоит избегать, что обуславливается,
важностью наличия тех или иных конкретных квалифицирующих
признаков, что при проверке судебными органами, при наличии спора
будет играть ключевую роль. При
этом, основным моментом будет, все таки выступать прописанное
обязательство о заключении договора основного, а в случае отсутствия
18
такого, это будет - обычным соглашением о намерениях, без обязательства
заключения.
С вступлением в силу изменений в ГК РФ, принятых в марте 2015
года, законодательно определен статус соглашений о порядке ведения
переговоров (п. 5 ст. 434.1. ГК РФ).
Основаниям их отграничения от предварительного договора можно
назвать:
- во-первых, такие соглашения зачастую носят информационный
характер, т.е. стороны желают зафиксировать на бумаге достигнутые
договоренности, не считая себя юридически связанными;
- во-вторых, заключение подобного рода соглашений не требует
соблюдения какой-либо формы;
- в-третьих, как следует из названия соглашений данной группы,
они не имеют обязательной юридической силы. Это фактически означает,
что сторонами не могут быть заявлены требования о принудительном
исполнении соглашения: о понуждении к заключению основного договора
или исполнении иных обязательств, указанных в соглашении. В случае
нарушения такого соглашения стороны могут требовать лишь возмещения
убытков в качестве меры преддоговорной ответственности.
Убытки могут быть заранее определены путем включения в
соглашение условия о неустойке (п. 5 ст. 434.1. ГК РФ). В соответствии со
ст. 431 ГК РФ в России эти соглашения также могут использоваться при
толковании заключенного в последующем договора.
Сложнее обстоит дело, когда речь заходит об отграничении
предварительного договора от договора о передаче товара, выполнении
работ, оказании услуг, поскольку тут достаточно тонкая грань и разница
между только намерением и обязанностью не всегда очевидна. Для того,
что бы все таки определить и отграничить такие похожие правовые
конструкции, необходимо исследовать условия соглашений в каждом
19
конкретном случае, а также изучить и проанализировать сформированную
волю сторон с определением цели договора и определить действительное
содержание договора.
В российской правовой науке вопрос о месте преимущественных
прав является дискуссионным, что, прежде всего обусловлено отсутствием
в российском законодательстве положений, определяющих общие условия
использования какой-либо категории преимущественных прав. При этом
имеется значительное число не связанных между собой норм,
предусматривающих условия возникновения и осуществления отдельных
преимущественных прав: преимущественное право арендатора на
заключение договора на новый срок и последствия отказа арендодателя от
заключения договора (ст. 621 ГК РФ), преимущественное право участника
общества на покупку отчуждаемой доли (части доли) и т.д.
Кроме того, в доктрине отсутствует единство в вопросе о том,
допустимо ли заключение договора о преимущественном праве в случаях,
не предусмотренных законом. Признавая факт обладания
преимущественными правами, не предусмотренными законом меньшей
степенью защиты, по сравнению с преимущественными правами, в законе
«упомянутыми» тем не менее, представляется что предоставление таких
прав по соглашению сторон следует признать востребованным оборотом и
допустимым .
В российской доктрине в качестве конструкции, которая может быть
использована для оформления отношений о предоставлении
преимущественного права, могут быть использованы основной договор с
потестативным условием и предварительный договор с потестативным
условием . Потестативными принято называть условия, наступление
которых зависит от воли одной из сторон сделки .
В выборе правовой конструкции определяющим будет являться то,
имеется ли у сторон возможность исчерпывающе определить условия
20
основного договора или такая возможность отсутствует. Если обязанность
по предоставлению преимущественного права будет возложена только на
одну сторону, по всей видимости, должна быть использована конструкция
опциона.
Более интересной для анализа и сравнения с предварительным
договором выступают иные правовые конструкции, которые дополнили
Гражданский кодекс РФ, Федеральным законом от 08.03.2015г. статьями
429.1 - 429.2 рамочный договор, опцион на заключение договора.
Здесь стоит остановиться рассмотреть изучаемый вопрос более
детально. Так в соответствии с пунктом 1 статьи 429.1 Гражданского
кодекса Российской Федерации рамочным договором, то есть договором с
открытыми условиями, признается договор, устанавливающий общие
основные условия обязательственных взаимоотношений сторон по
договору, которые могут быть конкретизированы, дополнены и уточнены
сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной
из сторон или иным образом на основании, либо во исполнение рамочного
договора.
В силу пункта 2 данной статьи к отношениям сторон, не
урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае не
заключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению
общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано
в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства.
Исходя из смысла статьи, следует вывод, что рамочный договор по
своей сути предоставляет обеим сторонам право конкретизировать и
уточнять условия договора. Но при этом же, рамочный договор, может
применяться и без такой конкретизации, либо без уточнения, то есть к
рамочному договору также предъявляются требования о содержании в
себе конкретных условий, позволяющие использовать сам по себе
21
рамочный договор без заключения дополнительных и уточняющих
договоров и соглашений.
Таким образом, идет речь о том, что в рамочном договоре
обязательно должны отражаться все существенные условия по договору.
Существенными же условиями выступают требования о предмете
договора, а также все те условия, которые указаны в Федеральных законах,
законах, либо в других нормативных актах, как существенные или
необходимые для заключения договоров определенного вида, а также все
те условия, согласно которых по предложению одной из сторон должно и
может быть достигнуто окончательное соглашение.
Суть состоит в том, что при отсутствии в рамочном договоре
существенных условий, он будет считаться незаключенным, поскольку к
рамочному договору применяются все те общие положения о договоре,
которые прописаны в законодательстве.
В том числе, положение о том, что договор вступает в силу и
становиться обязательным для исполнения сторонами с момента его
заключения, что соответствует требованиям п.1 ст. 425 ГК РФ. При этом
договор будет считаться заключенным, тогда когда сторонами достигнуты
доверенности по всем существенным условиям договора, при соблюдении
требований об обязательной надлежащей форме, установленной для такого
рода соглашений, что следует из требований п.1 ст. 432 ГК РФ.
Для полного и объективного анализа, целесообразно рассмотреть
точки зрения по данному вопросу, различных авторов научных трудов.
Как отметил Коблов А.С. понятие «рамочный договор» является
базовым договором, своего рода «генеральное соглашение», включающее в
себя совокупность договорных правоотношений с уточняющими
положениями, отраженными в уточняющих договорах .
По мнению указанного автора - существуют комплексные правовые
конструкции: рамочный договор и договор с открытыми условиями.