32
1.3 Характерные признаки предварительного договора,
отличающие от других правовых конструкций
В последнее время на отечественном рынке появились и имеют
широкое применение письма, протоколы и соглашения о намерениях,
корни которых лежат в североамериканской договорной практике.
Рассмотрим соотношение предварительного договора и соглашения
о намерениях. Следует отличать вышеназванные правовые конструкции,
так как соглашение о намерениях не является ни договором в смысле ст.
420 ГК РФ, ни предварительным договором в смысле ст. 429 ГК РФ.
19
Многие субъекты предпринимательства зачастую обозначают
заключаемое ими соглашение как соглашение о намерениях и в том
случае, когда по своему содержанию оно является предварительным
договором или имущественным договором, несмотря на правовые
последствия квалификации договора в качестве соглашения о намерениях
в виде отказа в признании за ним юридической силы. Имеют место и
случаи, когда стороны именуют заключаемое ими соглашение просто
договором, соглашением либо неопределенным словосочетанием
«соглашение о намерениях (предварительный договор)».
При разрешении вопроса о том, какое именно соглашение заключено
сторонами, необходимо учитывать, что правовая сущность соглашения
устанавливается, прежде всего, исходя из его содержания, из условий,
определяющих квалифицирующие признаки; название соглашения при
этом имеет второстепенное значение.
В связи с этим договорная конструкция, обозначенная как
предварительный договор либо договор о передаче товаров, выполнении
работ, оказании услуг, при проверке может оказаться соглашением о
19 Буркова, А. Протокол о намерениях в международной практике: юридическая сила / А. Буркова //
Право и экономика. - 2010. - № 11. - С. 23.
33
намерениях, а договорная форма, обозначенная как соглашение о
намерениях, предварительным договором либо договором о передаче
товаров, выполнении работ, оказании услуг.
Вопрос отграничения соглашения о намерениях от предварительного
договора и договора о передаче товаров, выполнении работ, оказании
услуг является достаточно тонким, поскольку разница между
обязанностью и намерением не всегда очевидна. Разграничить эти
соглашения в ряде случаев может быть затруднительно, так как может
потребоваться не только изучение условий соглашения, но и исследование
формирования воли сторон (в соответствии со ст. 431 ГК,
предусматривающей необходимость при толковании договора выяснить
действительную волю сторон с учетом цели договора, если буквальное
значение содержащихся в нем условий, сопоставление с другими
условиями и смыслом договора в целом не позволяют определить
содержание договора).
20
Отграничение соглашения о намерениях от предварительного
договора и от имущественного договора должно проводиться исходя из
того, предусматриваются ли рассматриваемым соглашением какие-либо
обязанности контрагентов вообще либо они только декларируют свои
намерения и не берут на себя обязательств.
На практике имеют место случаи, когда одна из сторон в случае
невыполнения контрагентом соглашения о намерениях обращается за
защитой в арбитражный суд, ссылаясь на нарушение данного соглашения.
При рассмотрении таких заявлений арбитражные суды вынуждены
разрешать спор, исходя из фактически сложившихся отношений без учета
условий упомянутого соглашения.
20 Шевченко, Е.Е. Преддоговорные соглашения в гражданском праве и судебно-арбитражной
практике / Е.Е. Шевченко // Закон. - 2011. - № 2. - С. 134.
34
Кассационная инстанция отменила ранее принятые судебные акты и
отказала в иске о признании недействительным дополнительного условия
договора энергоснабжения, указав на то, что соглашение о намерениях,
содержащее дополнительное условие о погашении долга за третье лицо, и
статус лица, его подписавшего, соответствуют требованиям
законодательства.21
Если в спорном соглашении имеется условие об обязанности сторон
заключить договор, данное соглашение представляет собой
предварительный договор.
Но бывают и такие ситуации, когда суд не признает сделку ни
предварительным договором, ни иной правовой конструкцией. В
частности, по результатам исследования содержания спорного
соглашения, обозначенного сторонами как соглашение о намерениях,
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа пришел к
выводу о том, что рассматриваемое соглашение не является ни
соглашением о намерениях, ни предварительным договором, но является
сделкой. При рассмотрении дела о признании незаключенным соглашения
о намерениях и о взыскании неосновательного обогащения суд сделал
неправильный вывод о том, что данное соглашение является
предварительным договором, поскольку соглашение не содержит
положений, обязывающих стороны заключить в будущем основной
договор.
22
Таким образом, основополагающим критерием, позволяющим
отличить соглашение о намерениях от предварительного договора и от
имущественного договора, выступает условие об обязанностях
21 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.2001 № Ф04/816-134/А70-2001 //
Консультант Плюс: Высшая Школа - Выпуск 16. Осень 2011.
22 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2009 по делу № А13-10075/2008 // Консультант
Плюс: Высшая Школа - Выпуск 16. Осень 2011.
35
(намерениях) сторон. Другими словами, если в соглашение включено
условие, предусматривающее обязанности сторон, его следует
рассматривать как договор; если же договор содержит условие,
отражающее лишь намерения сторон, соответственно как соглашение о
намерениях.23
Соглашение о намерениях должно признаваться предварительным
договором, если оно отвечает требованиям, предусмотренным ст. 429 ГК
РФ, то есть совершено в письменной форме, содержит существенные
условия будущего договора и было подписано уполномоченными на
24
заключение договора лицами. 24
Кроме того, предварительный договор отличает от других правовых
конструкций не только содержание, отражающееся в договоре, но и такая
центральная стадия как исполнение, суть которой раскрывается в
следующем параграфе.
ГЛАВА 2 СОДЕРЖАНИЕ, ПРЕДМЕТ, УСЛОВИЯ И
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМУ ДОГОВОРУ
2.1 Структура предварительного договора
Исходя из того, что договор это соглашение, достигнутое между
двумя и более лицами, которое влечет за собой возникновение,
прекращение, установление гражданских прав и обязанностей для всех
сторон по договору, то следует отметить, что в предварительном договоре
также имеют место два и более субъекта.
Согласно гражданскому законодательству предварительным
договором в отношении участвующих субъектов не предусмотрено
специальных правил. Из чего следует, что субъектами предварительного
23 Шевченко, Е.Е. Преддоговорные соглашения в гражданском праве и судебно-арбитражной практике / Е.Е.
Шевченко // Закон. - 2011. - № 2. - С. 133.
24 Садиков, О. Предварительный договор и его условия / О. Садиков // Хоз-во и право. - 2011. - № 3. - С. 4.
36
договора могут выступать любые участники гражданских
правоотношений, при соблюдении общих правил в вопросе
правосубъектности.
Исключением может выступать в этом случае лишь нюанс,
связанный с участие унитарных предприятий при сделках по отчуждению
имущества. Проблематичными являются такого рода сделки о передаче
имущества, так как необходимо согласие именно собственника на
передачу, ряд таких сделок запрещён законом. Однако в остальном для
хозяйствующих субъектов ограничения по заключению предварительного
договора отсутствуют.
25
Основной и, по сути, главной особенностью предварительного
договора в части его содержания выступает предмет, который выражается
в действиях обеих сторон направленных на заключение договора о
передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на тех
условиях, которые ранее были обозначены в предварительном договоре.
При этом сами же активные действия, связанные с передачей
имущества, выполнением различных оговорённых работ или оказании
услуги по предварительному договору осуществляться не могут и при
этом такие действия составят предмет нового основного соглашения
26.
Является примечательным тот момент, что предмет
предварительного договора ограничен только действиями, исполняемыми
по заключению основного договора, который уже в последующем
установит обязательство передать имущество, выполнить работу, услугу.
Само заключение договора имеет ряд особенностей, но важно
отметить, как работают общие правила по конклюдентным действиям,
когда стороны выполняют действия по основному договору ещё до его
25 Меньшенин, П.А. Особенности состава и предпосылок действительности предварительного договора .
Журн. рос. права.\\ - 2011. - № 2. - с. 86
26 Мурашко М.С. Судебная практика, связанная с использованием предварительного договора //Российская
юстиция №11, ноябрь 2007.
37
заключения, это предполагает заключение основного договора и
исполнение обязательств, предварительного договора.
Важным является определенное обстоятельство, выраженное в том,
что не на все правоотношения может быть направлен предварительный
договор, сюда следует отнести договоры, направленные на прекращение,
либо изменение существующих уже гражданских прав и обязанностей.
В качестве примера можно привести: соглашение о прощении долга,
соглашение об отступном, соглашение о прощении долга, либо
договорённости об изменении, либо расторжении существующего
договора. При изучении вопроса о предмете предварительного договора
было установлено, что российская правовая система приняла решения в
этой части похожее на германскую правовую систему.
Согласно германской системе предварительный договор может быть
направлен только заключение обязательственного договора. Российское
законодательство придерживается того же пути и на практике допускает
заключение предварительных договоров направленных в основном на
передачу имущества и выполнении работ, оказании услуг.
При том, что российской системе свойственно разделения сделок на
два условных вида: обязательственные и распорядительные.
При изучении характеристики предмета предварительного договора
мало одного лишь указания на то, что это действия сторон по
заключению основного договора.
С целью закрепить за одной из сторон обязанности по передаче
имущества, выполнению работ или оказанию услуг обязательно должен
быть заключен основной договор, который должен отвечать всем
требованиям для признания его действительным
27.
При этом, для заключения предварительного договора обеим
сторонам необходимо определить свои пожелания, а также важно
27 Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т.2: Общее учение об обязательствах и
отдельных его видах \\ М.: Статут, 2012. - 522 с.
38
достигнуть компромиссов и согласий по всем условиям договора
признанных существенными.
Особого вменения заслуживает функциональная связь условий
основного и предварительного договора, которая выражена в том, что
условия основного договора должны быть определены, посредством
указания их в предварительном договоре.
Идея функциональной связи двух указанных выше договоров имеет
законодательно отражение в п. 3 ст. 429 ГК РФ, исходя из смысла
которого, в предварительном договоре отражаются условия,
определяющие предмет и иные существенные условия основного
договора.
28 Далее целесообразно
исследовать, что подразумевается в качестве «существенных условий
основного договора», этот момент позиционирует себя как оценочный и в
ряде случаев в судебной практике позволяет сторонам маневрировать и
использовать возможность усмотрения, оценивая, будет ли то или иное
условие устанавливать содержание основного договора. Законодательно
установлено, что при возникновении разногласий при заключении
договора вопрос будет решен в судебном порядке. В связи, с чем
целесообразно в предварительном договоре на стадии составления
включить положение о том, что условия основного договора, по которым
участники не достигли согласованности, могут быть дополнены и
устранены решением суда.
При этом, исходя из общих требований установленных гражданским
законодательством, существенными признаются условия о предмете
договора, условия, которые установлены законом или иных нормативным
актом, как существенные или обязательные для договоров указанного
вида, а также все те условия, согласно которых по предложению одной из
сторон участников должно быть достигнуто основное соглашение.
28Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016)
39
Интересен тот факт, что ранее ещё на основе Концепции развития
гражданского законодательства был разработан законопроект о внесении
изменений и дополнений в ГК РФ. И как известно изменения были
приняты и нашли своё отражение и закрепление в ныне действующей
редакции ГК РФ в п.3 ст. 429 в следующем виде: предварительный
договор в своем содержании должен отражать условия, позволяющие
обозначить конкретный предмет, а также те условия основного договора,
относительно которых по заявлению одной из сторон участников договора
должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного
договора.
29 Отступление от указанной нормы не допустимо.
Целесообразно остановиться на проблемных аспектах, встречаемых
в практике применения и реализации предварительных договоров,
связанных с указанием цены в условиях. Так, отмечается, что существует
вопрос: вправе ли суд обязывать какую-либо сторону внести в основной
договор условия о цене, если изначально, такой вопрос не был решён в
предварительном договоре.
Изучив, принимаемые решения судами РФ по указанному вопросу и
исходя из смысла обязательства заключить основной договор на условиях
предусмотренных предварительным договором, следует вывод, что если
цена в предварительном договоре не указана, значит, стороны не
договорились о ней.
Возникшие вопросы в этой части будут решены в порядке ст. 424 ГК
РФ, исходя из которой, исполнение договора должно быть оплачено по
цене, устанавливаемой при аналогичных обстоятельствах, взымается за
подобный товар, работы, услуги.
30
Помимо прочего в содержании предварительного договора
значимую роль играют обязательства, которые фигурируют при его
заключении. В общих чертах представляется, что предварительный
29 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016)
30 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016)
40
договор обязывает заключить основной договор, и эти обязательства
прекращены и исполнены. Однако у таких обязательств усматривается
некая особенность, которая выражается в том, что стороны не имеют
встречных обязательств, а характер их обязательств носит
«соноправленный» вид, цель которого возникновения основного договора.
Из содержания обязательств заключить основной договор вытекает
право одной стороны требовать от второй стороны заключения в будущем
основного договора, соблюдая при этом принцип равноправия сторон.
Обязательство по заключению в последующем договора
характеризуются специфичными признаками:
- с экономической точки зрения обязательство является
подготовительным, организационным. Указанный признак отражает
экономическую сущность, не представляя, при этом юридическую
характеристику. И тут стоит согласиться с автором научных трудов
Малениной М.Н, по мнению которой значение предварительного договора
сводится лишь к организации договорных связей. При этом, по мнению
многих авторов, юридическое значение сводится к защите расходов,
которые стороны производят на стадии ожидания основного договора.
Так, например: затраты понесенные с запуском нового производства, либо
на закладку нового оборудования;
- с имущественной точки зрения, обязательство по
предварительному договору направлено на создание имущественных
обязательств, однако само по своей природе имущественным не является;
- с личностной точки зрения. Исполнение обязательства тесно
связано с конкретными личностями, которые выступают в роли должника
и кредитора.
Учитывая изложенное, можно сказать следующее: Исполнение
обязательства по заключению договора не перелагается должником на
третье лицо, не установленное договором. Запрещается уступка права
41
требования заключить договор, так как запрещен переход к другому лицу
прав, неразрывно связанных с конкретной личностью кредитора.
На данные обстоятельства обратил внимание еще Г. Дернбург,
который указывал, что не допускается цессия требования из pacta de
contrahendo.31 Основная мысль заключается в том, чтобы не
допускать нарушения принципов свободы договора и недопустимости
вмешательства в частные дела хозяйствующих субъектов, в связи с этим
недопустимо требовать от должника, чтобы против воли заключил против
воли основной договор не с тем лицом, с которым предлагалось.
Таким образом, подводя итог о содержании предварительного
договора следует отметить, что он как и всякий имеет установленную для
него структуру. Одним из главных элементов входящих в структуру -
выступает предмет, ограничивающийся заключением договора,
определяющего обязательство передать имущество, выполнить работу,
оказать услугу. Помимо прочего, для достижения соглашения, участникам
необходимо оговорить и предусмотреть все существенные условия
договора. Значительным представляется и тот факт, что при подписании
предварительного договора стороны принимают на себя установленные
обязательства, по которым впоследствии обязаны действовать.
Однако, что предварительный договор был признан заключенным
недостаточно достигнуть условий, обозначить предмет и отразить
обязательства, важно следовать требованиям о соблюдении формы
заключения предварительного договора.
2.2 Форма и государственная регистрация предварительного договора
31 Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т.2: Общее учение об обязательствах и
отдельных его видах. М.: Статут, 2012. - 522 с.