64
содержания будущего договора и части регулирующей порядок и условия
заключения данного будущего договора. То есть в перспективе основной
договор уже имеется, хотя реально еще не возник. Именно для обеспечения
будущего договора будущие стороны заключают предварительный договор.
Все средства обеспечения теряют смысл, так как «ничто» нельзя объективно
обеспечить при полном отсутствии обеспечиваемого обязательства. И совсем
по-другому смотрится ситуация, когда что-то уже есть в проекте, но
документально еще не оформлено. Получается, что здесь присутствует
принцип акцессорности. Позиция автора ошибочна, ибо некорректна в том
плане, что никаких промежуточных состояний обязательства, типа «в
перспективе есть, но формально еще не возникло» не допускается. Так как в
законе отсутствует специальное указание на возможность обеспечения
задатком будущих обязательств принцип акцессорности не позволяет
разделить выводов М. Ермошкиной. И совсем не важно что в будущем договор
все же будет заключен что подводит под него законное основание. Переданная
сумма будет рассматриваться в качестве оплаты (полной или частичной) по
договору, но никогда не приобретет функций задатка. В случае, когда
заключение основного договора не состоится, а именно это и приводит к
спорам, в данном случае необходимо прибегнуть к правилам статьи 60 ГК РФ,
а не к статье 329 главы 23 ГК РФ. Кроме того, в защиту допустимости
обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора
задатком, служат положения исторического и сравнительно-правового
характера.
В.В.Витрянский указывает, что в Проекте ГУ присутствовала норма,
предусматривающая возможность обеспечения задатком обязанностей сторон
по предварительному договору по заключению в будущем основного договора
в соответствии с предварительным. Неисполнение этих обязанностей
порождало для сторон те же последствия, что и неисполнение обеспеченного
задатком обязательства по любому гражданско-правовому договору, согласно
статьи 1599 ГК РФ. Отсюда автор приходит к выводу что действующий
65
Гражданский кодекс РФ, пусть и не содержит аналогичных норм, но не
исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора в
соответствии со статьей 429 ГК РФ.
М. Ермошкина отмечает, что в русском дореволюционном праве в
обязательствах сторон, предметом которых были обещания продать или
купить, точно также обычно использовался задаток. Для сравнения, в
Французском гражданском кодексе задаток закреплен в основном для
обеспечения предварительных договоров. При всей логике указанных доводов
они все мимо цели и не подтверждают конечных выводов авторов. На самом
деле, статья 1590 Французского гражданского кодекса предусматривает
возможность использования задатка при обещании продать, а также
урегулирует последствия отступления от данного обещания (потеря задатка
или возвращение его в двойном размере). Необходимо учитывать тот факт, что
французское право принципиально допускает только односторонне
обязывающие предварительные договоры (обязательство продать или
обязательство купить). Теория «синаллагматических обещаний»
(синаллагматический договор - в теории гражданского права название
двусторонне обязывающего договора) отрицается французской доктриной,
которая не видит разницы между таким обещанием и окончательным
договором купли-продажи. Односторонне обязывающий предварительный
договор возлагает соответствующее обязательство (продать или купить) лишь
на одну из сторон, связывая исключительно только ее волю. За второй
сохраняется свобода, ей предоставляется только право заключить
соответствующий договор. Основанием ограничения воли первой стороны
очень часто является имущественное (денежное) предоставление
потенциального контрагента. Отсюда мы видим два разных обязательства,
одно из них является денежным, а значит может быть обеспечено задатком.
Нельзя не брать в расчет, что правила статьи 1590 Французского Гражданского
кодекса носят характер специальной нормы. Возможность использования
задатка (причем не в качестве обеспечения, а как отступное) в подобной
66
ситуации урегулирована законодательством и поэтому снимает вопрос о своей
допустимости. Дореволюционное отечественное законодательство также
допускало использование задатка в рамках договора запродажи. В качестве
последней до реформы 1854 изначально признавался только «односторонний
договор, в котором одна сторона обещает продать, а другая сторона, принимая
это обещание, приобретает право требовать его исполнения».
Предусмотренное использование в подобных ситуациях задатка служило
«гарантией для запродавшего, увеличивая прочность предварительной сделки
созданием некоего равновесия». Задаток не имел качества акцессорности.
Законодательство допускало существование договора о задатке вне другой
юридической связи, кроме обязанности вернуть или потерять задаточные
деньги. Согласно Проекту Гражданского Уложения, статья 1593 очерчивала в
качестве задатка «денежную сумму, выданную одной из договаривающихся
сторон другой в доказательство заключения договора и в обеспечение его
исполнения»
1
. Задаток выполнял лишь две функции — доказательственную и
обеспечительную, именно поэтому никакого противоречия его использования
применительно к обязательствам из предварительного договора не
существовало. Соответствующее правило статьи 1599 было прямо
предусмотрено Проектом и не вызывало сомнений в своей допустимости.
На основании вышесказанного, правила, которые рассматриваются
авторами в качестве «классических представлений о задатке», представляют
собой исключение, подлежащее применению в силу специального указания
закона. Подобные исключения существуют и в современном отечественном
праве. Статья 448 ГК РФ, нормативные акты, регулирующие порядок
заключения договоров на торгах - пункт 3 статьи 38 Земельного кодекса РФ
от 25.10.01 № 136-ФЗ, пункты 4 и 7 статьи 57 Федерального закона «Об ипотеке
(залоге недвижимости)» от 16.07.98 № 102-ФЗ, пункт 1 статьи 23, пункт 6
статьи 27, пункт 4 статьи 29, пункт 7 статьи 32, пункт 3 статьи 34, пункт 2
1
Проект Гражданского Уложения, статья 1593
67
статьи 36 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21.07.05
№ 115-ФЗ, оговаривают, что участники торгов должны внести задаток в
размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов.
Если торги будут признаны несостоявшимися, задаток подлежит возврату.
Задаток также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не
выиграли их. Сумма внесенного задатка при заключении договора с лицом,
выигравшим торги, засчитывается в счет исполнения обязательства по
заключенному договору. В случае уклонения от подписания протокола о
результатах торгов участник, выигравший торги, утрачивает внесенный им
задаток. Если уклоняется от подписания договора с победителем организатор
торгов, он обязан возвратить задаток в двойном размере. В данном случае идет
речь об особой форме задатка, которая рассчитана только на отношения по
проведению торгов и регулируется специальными нормами, а не статьями
380—381 ГК РФ.
Еще один автор Е.Б. Подузова приходит к выводу о необходимости
изменений в самом механизме задатка путем изменения пункта 1 статьи 380
ГК РФ предлагая следующий вариант изложения данной статьи «…задатком
признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в
доказательство заключения договора, исполнение которого обеспечивается
задатком. При этом необходимо дополнить указанный пункт следующими
положениями. Задатком могут обеспечиваться денежное обязательство и
обязательство заключить в будущем договор (договоры). При обеспечении
денежного обязательства задаток выдается одной из договаривающихся сторон
в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. При
надлежащем исполнении обязательства заключить в будущем договор
(договоры) задаток должен быть возвращен стороне, давшей задаток. В таком
случае, если на основании предварительного договора основной договор не
заключен, применяются положения ст.318 ГК РФ"
1
.
1
Подузова Е.Б Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из предварительного
договора, посредством задатка // Изд-во МГЮА. Москва. 2009 год
68
Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин рекомендуют внести изменения в § 7 главу 23
ГК РФ, аналогичной статьи 1599 Проекта Гражданского Уложения, а именно
упорядочить данное положение и позволить обеспечить задатком исполнение
предварительного договора.
Проанализировав вышеизложенные мнения ученых можно прийти к выводу,
что нельзя обеспечивать предварительные обязательства задатком. Задаток
обеспечивает обязательство, по которому было достигнуто соглашение о нем,
и теряет законную силу в момент прекращения договора, которое он
обеспечивал. Предварительный договор является самостоятельным договором,
прекращает свое действие в момент заключения основного договора. Также
нельзя говорить об отложенном характере платежной функции задатка, потому
что при обеспечении предварительного договора задатком соглашение о нем
не влечет юридических последствий с момента заключения основного
договора. Задаток выполняет три функции - платежную, доказательственную и
удостоверительную, что отличает его от других мер обеспечения обязательств.
Если денежная сумма не отвечает хотя бы одной из функций задатка значит
переданная сумма одной из сторон засчитывается в качестве аванса по
основному договору и по своей природе данная сумма не будет являться
задатком. Такого рода «задаток» должен относится к непоименованному
способу обеспечения обязательств, к которому применительны правила о
задатке, что должно быть четко указано в договоре.
Судебная практика арбитражных судов и судов общей юрисдикции при
вынесении решений по делам о применении задатка в качестве способа
обеспечения предварительного договора не однообразна.
Рассмотрим некоторые из них.
Апелляционным определением Самарского областного суда от 05.02.2014 №
33-1162/2014 исковые требования о взыскании денежных средств, уплаченных
по предварительному договору в качестве задатка, удовлетворены в полном
объеме, потому что при заключении предварительного договора платежная
функция задатка не могла быть реализована, условия заключенного сторонами
69
предварительного договора о задатке не соответствовали требованиям ГК РФ
и не могли повлечь юридических последствий. Суд пришел к выводу, что
уплаченная сумма является авансом и вынес решение о возврате уплатившей
ее стороне.
По другому был решен вопрос о возможности обеспечения предварительного
договора задатком в Московском городском суде. В его определении от
23.12.2013 № 4г/5-12797/13 в передаче кассационной жалобы на судебные акты
по делу о применении последствий недействительности ничтожной сделки,
взыскании полученного по сделке и процентов за пользование чужими
денежными средствами для рассмотрения в суде кассационной инстанции
отказано, так как в положениях ГК РФ не исключается возможность
обеспечения задатком предварительного договора. В решении было указано,
что «в настоящем случае задатком обеспечивалось возникшее из
предварительного договора обязательство сторон, то есть продавца и
покупателя заключить основной договор - договор купли-продажи жилого
дома и земельного участка на согласованных условиях в определенный срок.
При этом денежным являлось одно из обязательств покупателя по основному
договору купли-продажи дома, в зачет которого и поступила бы внесенная им
сумма задатка в случае его заключения. Таким образом, задаток выполнял и
платежную функцию".
Решением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от
22.07.2008 №53-В08-5 при принятии решения по вопросу об обеспечении
задатком предварительного договора при рассмотрении дела о правомерности
наложения на наследника обязанности вернуть двойную сумму задатка по
предварительному договору купли-продажи Верховный Суд РФ установил:
"Основная цель задатка - предотвратить неисполнение договора. ГК РФ не
исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора
(ст.429 ГК РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон по
заключению в будущем основного договора и применения при наличии к тому
оснований (уклонение стороны от заключения основного договора)
70
обеспечительной функции задатка, установленной п.2 ст.381 ГК РФ: потеря
задатка или его уплата в двойном размере, стороной ответственной за
неисполнение договора. <…> Задатком в настоящем случае обеспечивалось
возникшее из предварительного договора обязательство сторон, т.е. продавца
П. и покупателя С. заключить основной договор - договор купли-продажи
конкретной квартиры на согласованных условиях в определенный срок. При
этом денежным являлось одно из обязательств покупателя по основному
договору купли-продажи квартиры, в зачет которого и поступила бы внесенная
ею сумма задатка в случае его заключения. Таким образом, задаток выполнял
и платежную функцию. С учетом изложенного Судебная коллегия признает
законными судебные постановления суда первой и второй инстанции и не
находит, предусмотренных ст.387 ГПК РФ оснований, для удовлетворения
надзорной жалобы"
1
. На основании вышеизложенного можно сделать вывод о
том, что Верховный суд РФ признает возможным обеспечение задатком
предварительных договоров.
Для установления единства арбитражной практики ВАС РФ принял
постановление № 13331/09, в котором привел следующие выводы: "Согласно
пункту 1 статьи 380 Кодекса задатком признается денежная сумма, выдаваемая
одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору
платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения. Из содержания указанной нормы следует, что
задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного
обязательства по заключенному между ними договору, должником по
которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Ни
предварительный договор, ни дополнительное соглашение к нему не содержат
каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом. Следовательно,
суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о невозможности
применения задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по
1
Решение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22.07.2008
№53-В08-5
71
предварительному договору, а также применения к возникшим из него
отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Кодекса"
1
.
Из вышеизложенного напрашивается вывод о том, что Верховный суд РФ и
Высший Арбитражный суд РФ имеют полярные точки зрения по данному
вопросу. По мнению Кайгародовой "ряд проблем мог быть снят путем
принятия совместного постановления по применению ст.429 ГК РФ высшими
судебными инстанциями России".
В связи с активным применением на практике задатка, как меры обеспечения
предварительных договоров и для неоднозначного вывода в принятии решений
в суде была уточнена статья 380 ГК РФ.
Статья 380 ГК РФ от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ (в редакции от 28.03.2017
года) гласит:
«1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей
другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его
исполнения.
2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено
в письменной форме.
3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет
причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности
вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей
статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано
иное.
4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может
быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья
429).
1
Постановление № 13331/09 ВАС РФ
72
(п. 4 введен Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ)»
1
.
Изучив изложенные выше мнения авторов приходим к выводу о
недопустимости использования задатка в качестве способа обеспечения
обязательств, вытекающих из предварительного договора. Примеры
подобного подхода можно встретить и в судебной практике (например, в
постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.04 № Ф04/3281-
399/А67-2004).
В практике также очень часто используют конструкцию
обеспечительного платежа.
Обеспечительный платеж.
В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской
Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться поименованными
в Гражданском кодексе Российской Федерации способами и не
поименованными - предусмотренными иными законами либо договором
между субъектами обеспечиваемого обязательства.
Обеспечительный (гарантийный) платеж (депозит) в качестве способа
обеспечения исполнения обязательств получил распространенное применение
на практике. Изначально этот способ получил распространение в арендных
отношениях и при заключении договоров долевого строительства. Позже его
стали применять в качестве альтернативы задатку при заключении
предварительных договоров в связи с неоднозначностью выносимых в
отношении задатка решений судов.
Субъекты, практикующие непоименованный способ обеспечения
исполнения обязательств, прописывали в договоре различные правила,
регулирующие отношения, связанные с уплатой, назначением, возвратом
уплаченной в качестве обеспечительного платежа суммы.
В настоящее время на практике применяются две разновидности
обеспечительного платежа.
1
Статья 380 ГК РФ от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ (в редакции от 28.03.2017
года)//Консультант Плюс
73
1) "Непоименованный" задаток.
Суть этой правовой конструкции в том, что одна из сторон обязательства при
заключении, например, предварительного договора передает второй стороне
некоторую сумму, обеспечивающую исполнение передавшей стороной
установленную сумму своего обязательства по предварительному договору.
Стороны при этом устанавливают, что в случае неисполнения стороной,
внесшей обеспечительный платеж, своего обязательства, уплаченная сумма
остается у противоположной стороны в качестве возмещения за
неисполненное обязательство. В случае добросовестного исполнения
договорных обязательств, переданная в качестве обеспечительного платежа
сумма превращается в аванс по договору о передаче товара, выполнении работ,
оказании услуг и т.п. Отсюда следует, что такой механизм выполняет все
функции, присущие задатку. Отличие от поименованной конструкции лишь в
отложенном характере платежной функции рассматриваемого способа
обеспечения обязательств.
2) Обеспечительный платеж, не сходный с задатком.
Стороны выполняют аналогичные действия, что и при применении
"непоименованного" задатка: происходит передача одной из сторон
контрагенту установленной суммы в обеспечение исполнения обязательства с
разницей в том, что по прекращении срока действия договора данный во
исполнение предварительного договора платеж не трансформируется в аванс,
он или возвращается стороне, его внесшей, или остается у кредитора, что
зависит от добросовестного исполнения уплатившей обеспечительный платеж
стороной своих договорных обязанностей. То есть данная конструкция
обеспечительного платежа не выполняет платежной функции, в отличии от
первой. Данная возможность предусмотрена статьей 329 ГК РФ. Данной
статьей предусмотрено исполнение обязательств может быть обеспечено
поименованными в Гражданском кодексе Российской Федерации способами
обеспечения исполнения обязательств и не поименованными -
предусмотренными иными законами либо договором между субъектами