44
документа, который будет следовать форме основного договора, закрепленной
статьей 550 ГК РФ. Так обмен расписками между сторонами с указанием
суммы предоплаты и обязательство оплатить покупку недвижимости в полном
объеме не являются заключением предварительного договора и влечет за собой
недействительность договора купли-продажи недвижимости в связи с
несоблюдением письменной формы путем составления одного документа,
подписанного сторонами.
Таким образом, на основании вышеизложенного, для признания
предварительного договора действительным необходимо соблюдать правовые
требования к оформлению предварительного договора.
45
Глава 3. Способы защиты сторон предварительного договора.
Предварительный договор представляет собой весьма любопытный институт
гражданского права. Непосредственной регламентации соответствующих
правоотношений в ГК РФ посвящена всего одна статья, однако
правоприменительная практика порой сталкивается с трудноразрешимыми
проблемами, связанными с применением соответствующих норм. Особый
интерес вызывают вопросы соотношения предварительного и основного
договоров. В Гражданском кодексе прямо не урегулирован вопрос о влиянии
недействительности предварительного договора на основной.
На основании пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации в случаях, если сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного договора, применяются положения,
предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской
Федерации. Так же пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской
Федерации закрепляет право стороны в случае уклонения одной из сторон в
заключении основного договора сторона, которой обязательно заключение
основного договора вправе обратиться в суд с требованием о понуждении
заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения
договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Таким образом, законодательством закреплены два последствия нарушения
предварительного обязательства: понуждение к заключению договора и
возмещение убытков. Также они могут применяться совместно.
Способы защиты прав сторон любого гражданско-правового договора,
направленные против неправомерных действий контрагента (неисполнение
либо ненадлежащее исполнение договорного обязательства), в зависимости от
того, могут ли они быть непосредственно реализованы потерпевшей стороной
без обращения в суд либо административный орган (согласно статьи 11 ГК
РФ), можно разделить на неюрисдикционные и юрисдикционные.
К неюрисдикционным способам защиты нарушенного права относятся:
46
- самозащита гражданских прав (статья 14 ГК РФ) – осуществление
управомоченным лицом самостоятельных действий фактического или
юридического характера, направленные на устранение нарушений права без
обращения к органам государственной власти.
- односторонний отказ от договора, одностороннее изменение договора
(п. 3 ст. 450 ГК РФ);
- удержание (ст. 359 ГК РФ). В силу неимущественного характера
обязательств недопустимо, использование в качестве обеспечения
предварительного договора такого способа, как удержание. Согласно статьи
360 ГК РФ, данная мера обеспечения ориентирована исключительно на
денежные обязательства. Отсутствие денежных обязательств в рамках
предварительного договора исключает возможность применения удержания.
- оставление задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ);
- приостановление встречного исполнения обязательства (п. 2 ст. 328 ГК
РФ);
- иные меры, предусмотренные законом.
Юрисдикционные способы защиты нарушенного права можно условно
разделить на три группы в зависимости от направленности правового эффекта
1)Относятся требования стороны договора, права которой нарушены,
направленные на реальное исполнение обязательства:
- требование к должнику о понуждении к исполнению обязанности в натуре
(например, ст. 398, п. 3 ст. 611 ГК РФ);
- требование к должнику о возмещении необходимых расходов и других
убытков, связанных с выполнением обязательства третьим лицом либо силами
самого кредитора (ст. 397 ГК РФ);
- требование о государственной регистрации сделки (возникновения
(прекращения) права на недвижимость) (п. 3 ст. 165, п. 3 ст. 551 ГК РФ).
2) Требования, направленные на восстановление и (или) компенсацию
кредитору потерь, вызванных неисполнением (ненадлежащим исполнением)
должником своих обязательств:
47
- требование о возмещении должником убытков, причиненных неисполнением
(ненадлежащим исполнением) обязательств (ст. 393 ГК РФ);
- требование об уплате неустойки (ст. 330 ГК РФ);
- требование об уплате двойной суммы задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ);
- требование об уплате процентов за неисполнения денежного обязательства
(ст. 395 ГК РФ);
- требование о восстановлении положения, существовавшего до нарушения
права (абз. 3 ст. 12 ГК РФ).
3) Требования, применение которых позволяет предупредить или пресечь
нарушение права:
- изменение или расторжение договора по решению суда (п. 2 ст. 450 ГК РФ);
- пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его
нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ).
Приостановление встречного исполнения обязательства в соответствии с
пунктом 2 статьи 328 ГК РФ не может быть использовано стороной
предварительного договора, так как обязательства сторон предварительного
договора не являются встречными. Требование о государственной регистрации
сделки (возникновения (прекращения) права на недвижимость) согласно
пункту 3 статьи 165, пункту 3 статьи 551 ГК РФ неприменимо к
предварительному договору, так как в соответствии с действующим
законодательством предварительный договор не подлежит государственной
регистрации и не создает прав на недвижимое имущество. Остальные способы
защиты гражданских прав не применительны к предварительному договору, в
связи с чем в данной работе не рассматриваются, а лишь упоминаются.
3.1.Требование о понуждении заключить основной договор
Понуждение к заключению основного договора возможно при направлении
одной стороной предложения о заключении основного договора, в которой
другая сторона уклоняется от его заключения. Предложение о заключении
основного договора должно быть направлено в рамках предусмотренного
48
предварительным договором срока и сам предварительный договор должен
соответствовать предъявляемым к нему правовым требованиям.
В случае отказа от заключения основного договора, суд выносит решение
о понуждении лица к заключению основного договора. Порой на практике
суды выносят решения с формулировкой «Обязать заключить….». Следуя
данной формулировке можно сделать вывод о том, что решение суда не влечет
прав и обязанностей сторон, вытекающих из основного договора. Суд своим
решением предписывает уклоняющуюся от заключения основного договора
сторону заключить договор, но он считается не заключенным из-за наличия
судебного решения. Однако бывают и решения судов в соответствии с
которыми обязанной стороне предоставляется срок для заключения основного
договора, по истечении которого договор считается заключенным на условиях,
предусмотренных предварительным договором. По логичному мнению,
Васильева А.В. необходимо узаконить за судебным решением статуса
юридического факта гражданского права (либо завершающего юридический
состав акта), создающего правоотношение из предварительного договора.
Таким образом закрепление такого положения позволит истцу быстрее
получить от ответчика исполнение. Такое правило применимо только к
консенсуальным договорам, так как заключение реального договора
производится путем исполнения обязательства - непосредственной передачи
вещи, выполнении работ, оказании услуг и т.п. По причине невыполнения
названных действий, договор не может быть признан судом заключенным.
Так же из предварительного договора не следует требование об исполнении
основного договора. Рассмотрим пример: физическому лицу было отказано в
удовлетворении требований о признании за ним права собственности на
недвижимость. Суд пояснил, что в силу пункта 2 статьи 218 Гражданского
кодекса Российской Федерации право собственности на имущество может
быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены,
дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Предоставленный в
качестве доказательства договор был признан судом как предварительный,
49
содержанием которого является обязательство сторон по заключению в
будущем договора о продаже имущества на условиях, предусмотренных
предварительным договором. Так как предварительный договор, заключенный
между сторонами, не предусматривает передачу имущества, истцу отказано в
удовлетворении требований в связи с их необоснованностью.
Сомнительным является мнение Васильева А.В. о необходимости
трансформации положений о понуждении к заключению основного договора.
Позиция автора указывает на ограничение принципа свободы договора,
отсутствии диспозитивности в возникающих отношениях. Понуждение к
заключению договора является обычной для гражданского оборота мерой,
которая позволяет договорным сторонам быть более защищенными. Лицо,
заключающее предварительный договор, было в курсе о возможных правовых
последствиях, вступило в указанные правоотношения добровольно.
Следовательно, в данном случае говорить об ограничении принципа свободы
договора и диспозитивности не уместно.
Таким образом понуждение к заключению договора является мерой,
которая применяется на практике в отношении сторон предварительного
договора.
3.2. Возмещение убытков за нарушение обязательства заключить
договора
Взыскание убытков является еще одним последствием нарушения
предварительного договора. Убыток – это расходы, которые лицо, чье право
нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления
нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб),
а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных
условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено
(упущенная выгода) (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской
Федерации). На основании абзаца 2 пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса
Российской Федерации сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения
50
договора, должна возместить другой стороне причиненные убытки. Возникает
вопрос, а является ли взыскание убытков способом обеспечения обязательств?
Б.М. Гонгало выделяет критерии способов обеспечения обязательства и иные
обеспечительные меры: "Использование способа обеспечения обязательства:
а) приводит к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает
возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные
последствия могут наступить только в случае нарушения должником
основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства
проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению и (или)
приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не
приведет к умалению его имущественной сферы"
1
.
Взыскание убытков - это последствия имущественного характера.
Взыскание убытков не способ обеспечения обязательств. Данная мера не
приводит к дополнительному обязательству между сторонами основного
договора, не заставляет должника исполнить обязательства. При взыскании
убытков восстанавливается справедливость – затраты кредитора оплачиваются
виновным лицом. Взыскание убытков по предварительному договору идет в
неразрывной связи с понуждением к заключению договора. По итогу
осуществляется и исполнение обязательства, и взыскание убытков. Но на
практике известны случаи, взыскания истцом лишь убытков, возникших в
результате отказа контрагента от заключения основного договора. Кроме того,
наличие заключенного предварительного договора в отношении имущества,
проданного третьему лицу, не является основанием для признания договора
купли-продажи недействительным, так как предварительный договор не
влечет за собой имущественных прав. В подобных случаях необходимо
обязывать контрагента заключить основной договор, а потом взыскивать
убытки, поскольку из основного договора проще доказывать убытки. Для
договоров, влекущих за собой передачу индивидуально-определенных вещей,
1
Гонгало Б.М., Москва, 2004 // Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и
практики
51
необходимо предусмотреть правило распоряжения вещью, подлежащей в
будущем передаче контрагенту по основному договору, ограничивающего ее
использование до истечения срока действия предварительного договора. В
идеале законодателю необходимо внести изменения в пункт 1 статьи 429
Гражданского кодекса Российской Федерации дополнив данный пункт абзацем
2 следующего содержания: в случае, если основным договором, подлежащим
заключению на основании предварительного договора, предусмотрена
передача индивидуально-определенной вещи, право распоряжения данной
вещью ограничивается на срок действия предварительного договора.
В практике бывают ситуации, при которых понуждение к заключению
договора не всегда удовлетворяет истца (для примера, истец утратил интерес к
заключению основного договора), в этом случае необходимо предусмотреть в
Гражданском кодексе Российской Федерации еще одно последствие
нарушения предварительного обязательства - альтернативное понуждению к
заключению основного договора. В том случае, когда истец не желает
заключения основного договора, но есть все основания для обращения в суд с
иском о понуждении к заключению основного договора, он может потребовать
денежную компенсацию в размере 30% от суммы, на которую должен быть
совершен основной договор. Такое последствие нарушения предварительного
договора можно назвать компенсацией за незаключение основного договора.
Также одновременно с этой мерой ответственности возможно взыскание
убытков по предварительному договору. Отсюда вывод и предложение по
внесению изменения в абзац 1 пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса
Российской Федерации и изложить его в следующей редакции: в случае, если
сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения
основного договора, другая сторона вправе потребовать компенсацию в
размере 30% от суммы, на которую должен быть заключен основной договор,
либо применить положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445
настоящего Кодекса. Требование о понуждении к заключению основного
договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента
52
неисполнения обязательства по заключению договора согласно действующего
законодательства.
Таким образом взыскание убытков - это последствие нарушения
предварительного договора, которое можно назвать компенсацией за не
заключение основного договора, которое активно используется на практике в
случае нарушения условий предварительного договора по заключению
основного.
3.3. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из
предварительного договора.
В законодательной практике неопределенно решается вопрос о способах
обеспечения исполнения обязательств, следующих из предварительного
договора. Рассмотрим некоторые из них.
Залог.
Залог, как способ обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного
договора является одним из самых обсуждаемых вопросов в доктрине
современного права. В юридической литературе очень часто высказывается
мнение в пользу использования залога в качестве обеспечения прав сторон по
предварительному договору, если это не противоречит его сути. Залог в этом
случае играет необычную для себя роль обеспечивая не столько право
залогодержателя получить вознаграждение из стоимости предмета залога,
сколько право залогодержателя установить контроль за передачей указанного
объекта третьим лицам, так как именно залог дает эффективное право контроля
за передачей заложенного предмета третьим лицам, в соответствии со статьей
343 ГК РФ и статьей 346 ГК РФ. Для примера, если заключен предварительный
договор купли-продажи акций, право залога покупателя дает последнему
возможность блокировать движение акций в реестре. В силу залога
залогодержатель в случае невыполнения должником обязательства имеет
возможность получить выгоду из стоимости заложенного имущества
преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит
это имущество (залогодателя), установленными статьей 334 ГК РФ.
53
Проанализировав указанные нормы можно сделать следующие выводы. Право
залога дает залогодержателю (кредитору по обеспечиваемому обязательству)
возможность получить преимущественное удовлетворение своих требований.
Залогодержатель получает удовлетворение из стоимости заложенного
имущества. Вышесказанное, учитывая иные положения § 3 главы 23 ГК РФ,
статья 329 ГК РФ и в частности, статья 337 ГК РФ приводят нас к пониманию
допустимости обеспечения залогом только денежных обязательств. Из
предварительного договора подобных обязательств не возникает. Подобный
способ обеспечения обязательств из предварительного договора должен быть
отвергнут, согласно точки зрения современного законодательства. Сделанный
вывод не умаляет обстоятельство, что денежные обязательства могут
возникать из основного договора и на основании пункта 3 статьи 4 Закона РФ
от 29.05.92 № 2872-1 «О залоге» залог может устанавливаться в отношении
требований, которые возникнут в будущем. Указанный порядок позволяет
использовать залог уже на стадии предварительного договора, путем
включения соответствующих положений в его текст. Но, в этом случае в
качестве обеспечиваемого выступает денежное обязательство, которое должно
возникнуть в будущем из основного договора, а не обязательство, вытекающее
из предварительного (обязательство заключить договор). Подобный договор о
залоге обладает связывающей стороны законной силой, но учитывая принцип
акцессорности, право залога возникнет лишь после заключения основного
договора.
Поручительство.
Поручительство – обязательство гаранта (поручителя) возвратить долг
заемщика, если к моменту возврата он окажется неплатежеспособным. То есть
по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором
другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью
или в части, согласно статьи 361 ГК РФ. Для законодателя дискуссионным
является вопрос о содержании обязательства поручителя. С позиции
законодательства правильным представляется мнение о тождественности