54
обязанности поручителя обязанности, принятой на себя должником по
основному (обеспечиваемому) обязательству. Понимание статьи 361 ГК РФ во
взаимосвязи со статьями 363 ГК РФ, 365 ГК РФ, 366 ГК РФ наталкивает на
вывод о том, что поручитель обязан исполнить обязательство должника. Это
предопределяет вывод о сфере использования рассматриваемого способа
обеспечения. Поручительства выдаются в обеспечение денежных
обязательств, но поручиться можно за исполнение любой обязанности, если
она не связана неразрывно с личностью должника. Предварительный договор
порождает неимущественные по своему характеру обязательства сторон
заключить договор. Так как стороны интересует возникновение договорной
связи с конкретным лицом, исполнение по таким обязательствам
предназначено исключительно для кредитора и не может быть произведено без
личного участия должника. Отсюда вывод - подобные обязательства не могут
быть обеспечены поручительством. Предусмотренная вторым абзацем статьи
371 ГК РФ возможность обеспечения поручительством будущих обязательств
ничего не меняет. Срабатывают выводы, сделанные относительно обеспечения
будущих обязательств залогом, которые по аналогии применимы и здесь.
Неустойка.
На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойка - это определенная законом
или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору
в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, а
именно в случае просрочки исполнения. Она проста и универсальна в
использовании в связи с чем имеет широкое практическое применение.
Ознакомление с положениями § 2 главы 23 ГК РФ позволяет выявить
отсутствие ограничений сферы ее применения. Право связывает уплату
неустойки лишь с фактом неисполнения (ненадлежащего исполнения)
обязательства, не придавая характеру последнего определяющего значения.
Отсюда следует, что никаких препятствий к обеспечению неустойкой
исполнения неимущественных обязательств, в том числе обязательства
заключить договор, не существует. Следует обратить внимание, что
55
возмещение убытков, являясь универсальной и эффективной мерой защиты, в
рамках обязательства заключить договор теряет целый ряд своих
преимуществ. Д. И. Мейер указывал по этому поводу: «Между тем, как при
нарушении права по другим договорам убытки, от того происходящие, всегда
более или менее осязательны, удобоопределимы, убытки, происходящие от
нарушения договора запродажи, не всегда осязательны, и не только трудно их
исчислить, но иногда даже — невозможно»
1
. В рамках предварительного
договора именно взыскание неустойки способно обеспечить наиболее полную
и всестороннюю защиту нарушенных прав.
Большинство авторов по вопросу обеспечения неустойкой порождаемых
предварительным договором обязательств оценивают ее как положительную
меру воздействия. Действующим законодательством не предусмотрено
применение штрафных санкций за нарушение условий предварительного
договора, в связи с тем, что не предусматриваются подобные санкции за
незаключение договора. Однако, предварительный договор является
самостоятельным гражданско-правовым обязательством, отсюда следует что,
неисполнение или ненадлежащее исполнение его условий может повлечь
взыскание неустойки на основании статьи 330 ГК РФ. Неустойка является не
только мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства, но и является залогом его надлежащего исполнения. Перечень
обеспечительных сделок в пункте 1 статьи 329 ГК РФ является открытым, что
дает возможность включить в договор условия о способах обеспечения
исполнения обязательства не только предусмотренных законом, но и
выработанных самими сторонами.
Е.Б. Подузова считает, что в соответствии со статьей 330 ГК ГР вне
зависимости от вида обязательства может применяться неустойка. Она может
использоваться и для обеспечения неимущественного обязательства. Также
отсутствуют препятствия для применения неустойки к обязательству,
1
Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., Статут. 2006. - 314 с. - С. 217..
56
возникшему из предварительного договора. Если срок действия
предварительного договора совпадает со сроком исполнения обязанности
заключить основной договор, то неустойка может быть взыскана в судебном
порядке по истечении срока действия предварительного договора. При такой
ситуации факт неисполнения обязанности заключить основной договор
возникает лишь в момент истечения срока, в который основной договор
должен быть заключен. Также неустойка - это мера гражданско-правовой
ответственности и может быть взыскана независимо от того, прекратил свое
действие основной договор или нет.
Ошибочным является мнение, что неустойка может начисляться с момента
истечения срока действия предварительного договора. Ранее говорилось об
особенности предварительного договора, которая состоит в сонаправленности
действий сторон по заключению основного договора. Сторона, первая
направившая предложение заключить основной договор находится в более
выгодной позиции, приобретает право требовать заключения договора о
передаче имущества, оказании услуг, выполнении работ и т.п. В этом случае
неустойка будет исчисляться с момента направления такого предложения, то
есть с момента уклонения контрагента от заключения основного договора.
Если же по истечению срака действия предварительного договора ни одна из
сторон не направила указанного предложения, считается, что стороны
утратили интерес к заключению основного договора, и применение
последствий в виде взыскания неустойки в данном случае невозможно.
Согласно мнения Б.И. Салимзянова считает, что закон, не придавая особого
значения характеру обязательства связывает уплату неустойки лишь с фактом
неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства. Отсюда нет
никаких препятствий к обеспечению неустойкой исполнения
неимущественных обязательств, вытекающих из предварительного договора, в
том числе обязательства по заключению договора. Обеспечение
предварительных обязательств неустойкой не противоречит ее существу. В
судебной практике арбитражных судов вопрос о легитимности включения в
57
предварительный договор условия о неустойке разрешается в большинстве
случаев положительно.
Так, ФАС Центрального округа в постановлении от 12.03.2014 по делу № А14-
4601/2013 указал: "по смыслу ст.429 Гражданского кодекса Российской
Федерации предварительный договор является соглашением сторон о
заключении будущего договора. Вместе с тем, правовыми нормами не
предусмотрено ограничений для включения в условия предварительного
договора положений, устанавливающих ответственность за нарушение
принятых стороной обязательств.
В рассматриваемом случае стороны в предварительном договоре
предусмотрели меру гражданско-правовой ответственности, которая, как
верно указано судом, по своей сути является неустойкой (и способом
обеспечения исполнения обязательства ответчиком по заключению основного
договора аренды) и подлежит применению в случае отказа ответчика от
заключения основного договора"
1
. Из цитаты видно, что требования истца
будут удовлетворены в полном объеме, так как предварительный договор был
составлен грамотно с включением в него условий неустойки, положений,
устанавливающих ответственность за нарушение принятых стороной
обязательств.
Практика судов общей юрисдикции показывает, в случае просрочки
исполнения обязательств, установленных предварительным договором,
просрочившая сторона обязана уплатить неустойку (штраф, пени), если такой
вид обеспечения обязательства предусмотрен законом или договором. Отсюда
можно сделать вывод о том, что арбитражные суды и суды общей юрисдикции
подразумевают случаи обеспечения предварительных обязательств
неустойкой.
В законодательные акты и их проекты ставятся вопросы о необходимости
разграничения понятий "проценты" и "неустойка", законной неустойки,
1
ФАС Центрального округа в постановлении от 12.03.2014 по делу № А14-4601/2013
58
установленной императивными нормами закона, и неустойку, установленную
диспозитивными нормами закона, пересмотреть возможность суда уменьшать
размер неустойки и иные. Вопроса о возможности обеспечения неустойкой
предварительных обязательств не рассматривается. Отсюда следует вывод, что
изменений в практике применения норм о неустойке по вопросу
предварительных обязательств не намечается.
Задаток.
В настоящее время важным и актуальным вопросом обеспечения
обязательств является успех в признании обязательного характера за
отношениями, вытекающими из основного договора. Очень много
исследователей по этой теме предполагают, что такое обеспечение возможно.
Но порой применение способов обеспечения в законе и на практике не
однозначно.
Наиболее актуальной проблемой является использование в подобном
качестве задатка. Особо остро это проблема ставится в связи с частым
использованием задатка в рассматриваемых отношениях. Часто это
соприкасается в отношениях, связанных с действиями с недвижимостью (для
обывателя злободневна тема купли-продажи недвижимости). Практически
каждый предварительный договор заключается после обсуждения этой темы.
Подобные формулировки в предварительном договоре демонстрируют
серьезность намерений сторон договора, авансируют необходимые расходы на
оформление объекта недвижимости, его подготовку к заключению основного
договора, заботятся о полноте компенсации возможных убытков.
При заключении предварительного договора будущий покупатель передает
будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется
задатком и после заключения основного договора засчитывается в счет
причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от
заключения основного договора покупателя, он теряет внесенную сумму
задатка. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора
продавца, он обязуется вернуть ее в двойном размере. Арбитражно-судебная
59
практика достаточно лояльно относится к подобным взаимоотношениям,
расценивая их как законные и допустимые (постановление ФАС Волго-
Вятского округа от 11.11.05 № А17-150/3P2005; постановление ФАС
Восточно-Сибирского округа от 20.07.04 № Ф04/5035-2004(А27P3030/11);
постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.04 № Ф04/297-
2312/А45P2004; постановление ФАС Поволжского округа от 01.07.04 № А55-
13983/03P14; постановление ФАС Поволжского округа от 14.01.02 № А55-
10122/01P1524; постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.10.04 №
А56-19741/03 (); постановление ФАС Уральского округа от 06.09.04 № Ф09-
2878/2004-ГК). Что именно послужило основой для такого подхода не
известно. На основании пункта 1 статьи 380 Гражданского кодекса задаток -
это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет
причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство
заключения договора и в обеспечение его исполнения. Из определения следует,
что задаток одновременно выполняет три функции: обеспечительную,
удостоверительную и платежную. Каждая из этих функций необходима, а в
совокупности они достаточны для реализации механизма, воплощенного в
институте задатка. Кроме того, вызывает интерес платежная функция задатка.
Из этого можно сделать следующие выводы: задаток дается только в денежной
форме; задаток выдается должником, обязанным к платежу (задаткодателем).
Отсюда вывод, что задатком может обеспечиваться только денежное
обязательство. На основании вышесказанного, заключение предварительного
договора влечет возникновение неимущественных (организационных)
обязательств. Имущественных и денежных обязательств предварительный
договор не порождает. Как следствие, платежная функция задатка в рамках
предварительного договора реализована быть не может. Указание что сумма,
переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении
предварительного договора, засчитывается в счет платежей по основному
договору, положения не меняет. Основной договор еще не заключен, не
возникло по нему никаких обязательств. Законное основание совершенного
60
при заключении предварительного договора платежа отсутствует. Отсюда
следует вывод, что соответствующая сумма представляет собой ничто иное,
как неосновательное обогащение получателя (будущего продавца). Так как
стороны предварительного договора понимают характер складывающихся
отношений и законное отсутствие между ними денежного обязательства,
данную ситуацию, на наш взгляд, следовало бы соотносить с пунктом 4 статьи
1109 ГК РФ (Статья 1109 ГК РФ) как неосновательное обогащение, не
подлежащее возврату. Но применение данной статьи к требованиям о возврате
исполненного по недействительной сделке ограничено Высшим Арбитражным
Судом РФ (см. пункт 11 Информационного письма ВАС РФ от 11.01.2000 №
49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с неосновательным
обогащением» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000
N 49). С учетом названных разъяснений последствия неосновательного
обогащения, не подлежащие возврату должны устанавливаться статьей 167
Гражданского кодекса и субсидиарно пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ.
Существует позиция, согласно которой использование задатка для
обеспечения обязательств, вытекающих из предварительного договора,
является надуманной проблемой. В целом получается, что все три функции
задатка распределяются между двумя взаимосвязанными договорами:
предварительным и основным. Переход задатка с предварительного договора
в основной следует рассматривать как зачет по умолчанию, который можно
предусмотреть в законе. Но, предварительный и основной договоры, хоть
взаимосвязаны, но являются самостоятельными договорами. Существуют в
разном временном диапазоне. С заключением основного договора вытекающее
из предварительного договора обязательство считается исполненным.
Получается, что по логике не появляется времени, в рамках которого будут в
наличии все три функции задатка, которые требуются законом. Отсюда вывод,
что реализовать функцию задатка в двух разных по своей природе и
временному промежутку договорах не реально. Вариант обеспечения задатком
еще не возникшего обстоятельства противоречит дополнительному характеру
61
правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Возникает и
прекращается одновременно с основным и следует его судьбе при
правопреемстве. Оно не может перемещаться с одного обязательства на другое
или одновременно обслуживать несколько основных обязательств.
Возможность применения задатка для обеспечения предварительных
договоров очень часто обсуждается в литературе. Рассмотрим некоторые из
мнений авторов.
По мнению Б.М. Гонгало считает, что во исполнение предварительного
договора, как организационного передача какого-либо имущества (денег)
одной стороной другой стороне производится не может. Автор считает, что
предварительный договор не может быть обеспечен задатком, так как не
порождает имущественных обязательств.
Точно такая же позиция и у иных авторов. Например, Д.В. Майдаровский
указывает на то, что предварительный договор не влечет денежных
обязательств. В связи с этим в ГК РФ отсутствуют нормы по предварительным
договорам, допускающие обеспечение обязанностей сторон задатком,
соответственно это отсутствует и в практике. С. Цыганков считает, что "данная
сумма не может рассматриваться в качестве задатка и задатком не является,
поскольку не отвечает признакам, установленным в пункте 1 статьи 380 ГК.
Это иная форма обеспечения, прямо законом не предусмотренная, но не
противоречащая ему"
1
. Автор предлагает денежные средства, полученные во
время заключения предварительного договора определять в соответствии с
правилами о задатке в качестве непоименованного способа обеспечения
обязательств.
П.М. Пермякова считает, что задаток одновременно должен реализовывать
присущие ему три функции: платежную, доказательственную и
удостоверительную, чего не возникает при обеспечении предварительных
обязательств рассматриваемым способом. Именно поэтому обеспечение
1
Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. 1999. № 11. С. 88.
62
исполнения предварительного договора задатком невозможно. Предлагает
предусмотреть в статье 429 Гражданского кодекса возможность обеспечения
задатком обязанностей сторон предварительного договора, так как это
повышает гарантии на исполнения обязательств по предварительному
договору. Также следует исключить платежную и доказательственную
функции задатка в отношении предварительного договора, внеся
соответствующие изменения в пункт 1 статьи 380 ГК.
Е.И. Мелихов полагает, что "сумма, передаваемая одной из сторон другой
стороне при совершении предварительного договора в обеспечение
исполнения вытекающих из него обязательств или будущих обязательств,
которые должны возникнуть на основании основного договора,
предусмотренного предварительным договором, не может рассматриваться в
качестве задатка в смысле ст.380 ГК"
1
. Размышляя над подобным задатком и
правомерностью его включения в договор, автор приходит к выводу, что ответ
зависит от предназначения данной суммы. Предназначена она лишь для
обеспечения обязательства заключить основной договор или она
рассматривается еще и как часть платежа по основному договору. Предлагает
внесение в Гражданский кодекс специальных норм об особой форме задатка,
рассчитанной на исполнение обеспечения предварительного договора, если
предусмотренный в нем основной договор порождает денежное обязательство.
П.А. Меньшенин высказал свое мнение о природе данной в обеспечение
предварительного договора суммы. Автор считает, что денежные средства,
уплаченные одной из сторон предварительного договора в счет
причитающихся с нее по основному договору платежей (в том числе, задаток),
являются неосновательным обогащением, вследствие чего подлежат возврату
независимо от того, прекратились или нет обязательства, предусмотренные
предварительным договором. Но предлагает обеспечение исполнения
обязательства по заключению основного договора депозитом, из которого
1
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист.2003. № 4. С. 15;
63
потерпевшая из-за уклонения другой стороны убытки сторона вправе их
компенсировать посредством такого депозита. Размер депозита
устанавливается существенно меньший чем определенная по условиям
предварительного договора сумма исполнения, которая ожидается по
основному договору от лица, уплатившего депозит.
Несколько другая позиция у А.Г. Карапетова. Он приходит к выводу, что в
связи с тем, что задаток, включенный в предварительный договор не имеет
платежной функции в рамках этого же договора, не может упустить это
условие договора. То есть, платеж, представляющий из себя признак института
задатка никуда не исчезает. Просто носит отложенный характер – если
основной договор будет заключен, то данная сумма - сумма задатка, будет
засчитана в счет платежей по данному договору. По всем остальным чертам,
включенный в предварительный договор задаток обладает признаками
обычного задатка.
Подобная позиция сложилась и у М.Ф. Ермошкиной. По ее предположениям в
Гражданский кодекс в пункт 1 статьи 381 следует дополнить абзац "в случае,
если задатком обеспечивалось обязательство из предварительного договора, то
при заключении основного договора сумма задатка засчитывается в счет
платежей по основному договору, кроме случаев, когда стороны своим
соглашением предусмотрели иное"
1
. Автор считает, что принцип
акцессорности (свойство акцессорности - обеспечительное обязательство
неразрывно связано с основным обязательством) не может являться
препятствием в обеспечении предварительного договора задатком. В данном
случае этот принцип видоизменяется, так как стороны связывает обязательство
по обеспечению предварительного договора с договором, которого еще нет, с
будущим договором. На основании пункта 3 статьи 429 ГК РФ в
предварительном договоре всегда очерчиваются основные черты основного
договора. Согласно мнения автора предварительный договор состоит как бы из
1
Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды, сфера
применения. М., 2008., С. 123–140