72
первоначальному отправителю. В случае неполучения ответа на это встречное
предложение уже он будет вправе понуждать к заключению договора.
Законодателем установлен шестимесячный срок с момента неисполнения
обязательства о заключении договора для предъявления требования о
заключении основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ.). Моментом
возникновения такого обязательства следует считать момент получения другой
стороной предложения о заключении договора.
Однако этот момент не совпадает с моментом неисполнения обязанности,
ведь лицо не должно быть поставлено в такое положение, при котором оно
должно ответить на предложение в тот же день, что и день его получения.
Такое попросту неисполнимо для большинства субъектов гражданского права,
особенно, для юридических лиц.
Представляется, что в данном случае подлежит применению ст. 314 ГК
РФ, которая устанавливает семидневный срок исполнения обязательства со дня
предъявления кредитором требования о его исполнении. Фактически
предложение заключить договор одновременно является также требованием его
заключить (в силу имеющегося предварительного договора). Семидневный
срок, установленный законодателем вместо «разумного» срока исполнения
обязательства подлежит отсчету именно с момента получения другой стороной
предложения заключить основной договор. Соответственно, требование о
понуждении к заключению договора первая сторона вправе заявить по
истечении шести месяцев и семи дней с даты получения другой стороной
предложения.
У стороны, получившей предложение, есть семь дней на то, чтобы либо
исполнить свое обязательство и заключить соответствующий договор, либо
предложить другой стороне согласовать соответствующие условия, направив
встречное предложение.
Что касается условий договора, которые вынужден определять суд в
случае такого обращения к нему от одной либо от обеих сторон
73
предварительного договора, то здесь ему надлежит руководствоваться
среднерыночными условиями, обычно устанавливаемыми для аналогичных
отношений. Такие условия называются законодателем «примерными» (ст. 427
ГК РФ) и представляется, что они могут применяться не только сторонами, но и
судом при определении условий основного договора. В соответствии с
Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее
пределах» такие примерные условия могут быть разработаны
саморегулируемыми или иными коммерческими организациями участников
рынка для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати
1
.
Если же таких условий не разработано под конкретный договор –
необходимо исследование рынка в соответствующем регионе, что позволит
определить обычные для таких договоров условия.
Известное Постановление Пленума ВАС №54 о будущей недвижимости в
п.8 в свое время элегантно разрешило старую проблему квалификации
предварительных договоров, по которым производится платеж, указав, что
такие договоры следует квалифицировать сразу же как основные. Идея нашла
широкую поддержку и была воспринята и арбитражными судами, тотчас же
начавшими применять предложенную конструкцию не только к
предварительным договорам продажи недвижимости, но и к другим
предварительным договорам (например, об отчуждении долей в уставном
капитале ООО речь шла о предварительном договоре продажи долей,
«превратившемся» (правда, почему-то не до конца) в основной), и даже судами
общей юрисдикции: так, такое же положение закрепил еще старый Верховный
Суд РФ в п.9 Обзора практики по долевому участию в строительстве от 4
декабря 2013. Вот и новый ВС РФ использует этот подход
2
.
Но порой возникает вопрос, а насколько обоснованно такое категоричное
требование переквалификации? Так, недавно было изучено дело, в котором был
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах» /
«Вестник ВАС РФ», №5, май, 2014.
2
Определение ВС РФ №5-КГ15-165 от 08.12.2015 http://supcourt.ru/stor_pdf.php?id=1400094.
74
заключен предварительный договор, по которому производилась оплата
аванса... т.е. все как описано в Пленуме. Но при этом в тексте договора был
очень подробно прописан порядок заключения основного договора, действия,
которые должны совершить стороны до его заключения. Т.е. воля на
заключение именно предварительного договора и на необходимость в будущем
заключить основной была выражена сторонами очень даже четко. Насколько
обоснованно пренебрегать таким четким и явным волеизъявлением и всей той
процедурой исполнения предварительного договора, прописанной в нем, и
вопреки желанию сторон сразу же переквалифицировать его в основной?
Более того, такая переквалификация может ведь повлечь и проблемы. В
частности, если это основной договор, то тогда именно он будет являться
правооснованием для совершения распорядительных действий: например, для
регистрации перехода права собственности. Попробуем представить себе
реакцию сотрудника Росреестра, которому принесли для регистрации как
основание перехода права предварительный договор. Удивится - это, думаю,
мягко сказано.
Более того, если мы возьмем такой, предусматривающий платежи
предварительный договор о продаже доли в уставном капитале ООО,
заключенный до 01.01.2016, когда доля переходила к приобретателю с момента
нотариального удостоверения договора, то получаем вообще веселую картину:
предварительный договор должен быть заключен в той же форме, что и
основной - нотариальной в нашем случае. Он действительно заключается в
такой форме. Но далее этот договор переквалифицируется в основной, а
значит... театральная пауза, фанфары... доля в уставном капитале ООО перешла
к покупателю с момента заключения предварительного договора - п.12 ст.21
Закона об ООО в старой редакции. А если так, то, например, и требование об
оплате доли уже не требование о взыскании аванса, не подлежащее защите, а
вполне себе исковое требование.
75
Эти примеры показывают, что категорическая переквалификация
предварительных договоров с платежами в основные не только прямо
противоречит воле сторон, но и создает другие возмущения в гражданско-
правовой материи.
Но, и с политической точки зрения этот категорический вывод сегодня не
необходим. Но был сделан в связи с совершенно частным случаем -
необходимостью как-то приемлемо разрешить ситуацию с задатками по
предварительным договорам и с признанием их недействительными под тем
предлогом, что задаток, имеющий обеспечительную, платежную и
доказательственную функции в предварительном договоре, где не может быть
платежей, платежную функцию выполнить не мог, а значит,
переквалифицировался в аванс (как будто аванс не имеет платежной функции),
что использовалось для недобросовестного уничтожения и его обеспечительной
функции. Убеждены, что и ранее можно было более тонким толкованием
спасти такие задатки, признав их либо непоименованным способом
обеспечения, либо заранее внесенной на земных началах суммой неустойки...
Но как бы то ни было сегодня эта проблема вообще неактуальна, ведь новый
п.4 ст.380 ГК с 1 июня 2015 года прямо разрешил обеспечивать задатком
предварительные договоры.
Поэтому считаем, что, во-первых, следует признать возможность
существования финансовых расчетов в предварительных договорах - это могут
быть как платежи на покрытие расходов для совершения предварительных
действий, необходимых для заключения основного договора (например, на
осуществление кадастрового учета, раздел недвижимости т.п.), так и часть
цены по будущему основному договору, которая подлежит зачету в счет него
после его заключения, а пока, видимо, находится у стороны на заемных
началах. А во-вторых, следует отойти от категоричной переквалификации
преддоговоров с платежами в основные договоры, и перейти к более
внимательному отношению к ним, толкованию договоров в соответствии со
76
ст.431 ГК с тем, чтобы выяснить, действительно ли стороны хотели заключить
основной договор или все-же, несмотря на платежи, они сознательно заключали
именно предварительный.
3.2. Направления совершенствования гражданского законодательства в области
предварительного договора
Проведенный анализ законодательного регулирования и доктринальных
положений, касающихся предварительного договора, позволяет
сформулировать следующие выводы:
1. Проанализировав высказанные в юридической литературе научные
позиции по вопросу правовой природы предварительного договора, можно
прийти к выводу, что позиции авторов по данному вопросу говорят, как о
возможности сконструировать предварительный договор по модели
двустороннего и многостороннего договора
1
, так и односторонне
обязывающего договора по совершению односторонней сделки (например,
выдача векселя)
2
. Видится, что по общему правилу предварительный договор
является двусторонним договором. Обязательства заключить основной договор
возникают у каждой из его сторон. В то же время в силу принципа свободы
договора нельзя исключать заключение и одностороннего предварительного
договора, в котором обязательство заключить основной договор по требованию
контрагента возникает лишь у одной из сторон, в то время как контрагент
заключать основной договор не обязан, но имеет право требовать от другой
стороны заключения такого договора. Поэтому, представляется, что следует
поддержать предложение П.А. Меньшенина о дополнении п. 1 ст. 429 ГК РФ
«указанием на то, что предметом предварительного договора могут быть также
действия по совершению односторонней сделки, которая является основанием
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Общие положения. / М.И. Брагинский, В.В.
Витрянский. – М.: Проспект, 2015. С. 9.
2
Меньшенин, П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве : дисс. канд.
юрид. наук / П.А. Меньшенин. – М., 2011. С. 12.
77
для возникновения обязательства передать имущество, выполнить работу или
оказать услугу». Вносится предложение изложить п. 1 ст. 429 ГК РФ в
следующей редакции: «1. По предварительному договору стороны обязуются
заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или
оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором, либо совершить действия по совершению
односторонней сделки, которая является основанием для возникновения
обязательства передать имущество, выполнить работу или оказать услугу».
2. Подвергнув анализу законодательство, можно прийти к выводу, что п.
1 ст. 429 ГК дает определение предварительного договора. Согласно букве п.1
ст.429 ГК предварительный договор – это договор, по которому стороны
обязуются заключить в будущий основной договор на условиях, указанных в
предварительном. При этом к возможным вариантам основного договора,
заключаемого на основании предварительного, отнесены договоры на передачу
имущества, оказание услуг или выполнение работ. Данный перечень следует
толковать как иллюстративный и неисчерпывающий. Договорные модели не
исчерпывается договорами на оказание услуг, выполнение работ или передачу
имущества. В обороте встречаются и иные договоры (акционерные соглашения
(ст. 32.1. Федерального закона «Об акционерных обществах», простое
товарищество (ст. 1041 ГК РФ), соглашения о конфиденциальности (ст. 771 ГК
РФ) и др.). Думается, что заключение таких договоров может быть включено в
предмет предварительного договора.
3. Проведен анализ нормы п.3 ст.429 ГК РФ. Согласно данной норме в
предварительном договоре должны быть отражены предмет основного
договора и те условия, по которым согласно заявлению одной из сторон должно
быть достигнуто согласие при заключении предварительного договора. Первое
требование означает, что в предварительном договоре должны быть с
достаточной степенью детализации определены основные обязательства,
входящие в предмет основного договора. Второе требование предполагает, что
78
любые условия, предложенные к согласованию одной из сторон при
заключении предварительного договора, характеризующие как параметры
основного договора, так и самого предварительного договора, должны быть
согласованы сторонами. При сохранении разногласий между сторонами по
таким условиям предварительный договор не может считаться заключенным. В
то же время в прежней редакции ГК РФ, действовавшей до принятия
Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации»
1
, речь шла о том, что в
предварительном договоре должны быть согласованы все существенные
условия основного договора. Если проанализировать ст. 432 ГК РФ,
определяющую существенные условия договора, и перечень условий, по
которым в силу новой редакции п.3 ст. 429 ГК РФ должны договориться
стороны предварительного договора, то становится очевидным, что из правил о
порядке заключения предварительного договора выпала необходимость
согласования условий, которые являются обязательными (существенными) для
основного договора в силу специальных указаний в законе. Как справедливо
сказано в литературе
2
, может возникнуть следующее противоречие. В п.5 ст.
429 ГК РФ указано: если стороны так и не смогут договориться по таким
существенным в силу закона условиям при заключении основного договора,
такие условия будут определены по решению суда. По сути, данная норма
перекладывает на плечи суда бремя определения существенных в силу закона
условий за стороны. В силу п.1 ст.555 ГК РФ при отсутствии в договоре купли-
продажи недвижимости условия о цене договор считается незаключенным. Из
буквального прочтения п.3 ст.429 ГК РФ получается, что, если стороны
заключили предварительный договор купли-продажи недвижимости и не
согласовали цену, впоследствии при заключении основного договора стороны
1
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 09.03.2015,
N 10, ст. 1412.
2
Карапетов, А. Предварительный договор: комментарий к новой редакции ст. 429 ГК / А.
Карапетов. – https://zakon.ru/ (дата обращения 19.11.2017 г.).
79
могут также не договориться о цене и при этом возложить на суд задачу по
определению цены. Поэтому п.3 ст.429 ГК РФ подлежит корректировке в целях
унификации требований к содержанию предварительного договора.
4. На практике возникают проблемы отграничения предварительного
договора от Опциона на заключение договора (ст.429.2 ГК).
В качестве главных различий предварительного договора (ст. 429 ГК РФ)
и упомянутого опциона можно назвать:
Предмет соглашения. Если предварительный порождает обязательство
сторон подписать основной договор через некоторое время, то опцион
предоставляет право одной из сторон своим односторонним волеизъявлением
(т. е. акцептированием) сделать основной договор действующим.
Момент возникновения предусмотренного договором обязательства. В
первом случае обязательство (т. е. заключение основного договора) возникает в
момент подписания обеими сторонами предварительного договора, во втором
(исполнение конечного требования) - только после акцептирования оферты.
Количество обязанных сторон. Предварительный договор - двусторонне
обязывающий. В случае же с опционом обязательство по заключению
основного контракта несет только оферент, а держатель опциона может и не
акцептировать в конечном итоге эту оферту. Как следствие, в первом случае
при уклонении стороны от исполнения обязательства вторая может обратиться
в суд с иском о понуждении к заключению основного соглашения, во втором
после акцепта договор будет заключен автоматически.
Возможность уступки права на заключение договора в одностороннем
порядке. Предварительный договор по умолчанию не предусматривает такой
возможности, а для опциона она закреплена на законодательном уровне.
80
Плата за право на заключение договора. Предварительные договоры
обычно безвозмездны, опционы стандартно предусматривают вознаграждение
за продажу права. Данный параметр суд указал как основное отличие опциона
1
.
Поэтому при разграничении предварительного договора от Опциона на
заключение договора следует придерживаться следующей позиции при
разграничении данных конструкций: предварительный договор опосредует
возникновение обязательств заключить основной договор в будущем - в этом
отличие такого договора от опциона на заключение договора, который
предусматривает не обязательства заключить в будущем основной договор, а
«секундарное» право одной из сторон своим волеизъявлением (акцептом)
ввести основной договор в действие.
Выводы по 3 главе:
На сегодняшний день российской правовой системе в сфере реализации
предварительного договора присущи следующие проблемы:
- подчас на предварительный договор возлагаются избыточные функции
и одна из сторон договора ждет от него слишком многого;
- преуменьшении его значимости;
- отсутствие предмета договора;
- стремление аннулировать договор;
- остается неясным, сможет ли сторона заявить о необходимости
согласовать условия, которые не являются существенными в силу
законодательства РФ;
- одной из правовых проблем предварительного договора является
неопределенный вопрос какова же ответственность субъектов, нарушающих
условия предварительного договора;
- категорическая переквалификация предварительных договоров с
платежами в основные не только прямо противоречит воле сторон, но и создает
другие возмущения в гражданско-правовой материи.
1
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 по делу № А31-
7898/2014 // СПС «Консультант Плюс».
81
Отличительной особенностью предварительного договора является
невозможность его ненадлежащего исполнения в силу того, что единственная
обязанность сторон предварительного договора – это заключение в будущем
основного. Кроме того, сам факт заключения предварительного хоть и
порождает указанную обязанность, но не позволяет говорить о «активности»
такой обязанности. В случае отсутствия соответствующего волеизъявления
какой-либо стороны предварительного договора, отсутствуют основания для
привлечения его к преддоговорной ответственности, поскольку не наступило
условие, «активирующее» эту обязанность. Таким образом, ответственность за
неисполнение принятых на себя в соответствии с предварительным договором
обязательств может наступить лишь при наступлении соответствующего
условия – волеизъявления контрагента.
Для решения данных проблем мы предлагаем:
- представляется, что следует поддержать предложение П.А. Меньшенина
о дополнении п. 1 ст. 429 ГК РФ «указанием на то, что предметом
предварительного договора могут быть также действия по совершению
односторонней сделки, которая является основанием для возникновения
обязательства передать имущество, выполнить работу или оказать услугу».
Вносится предложение изложить п. 1 ст. 429 ГК РФ в следующей редакции: «1.
По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором, либо совершить действия по совершению односторонней сделки,
которая является основанием для возникновения обязательства передать
имущество, выполнить работу или оказать услугу».
- п. 1 ст.429 ГК дает определение предварительного договора. Данное
определение является явно неполным и требует расширительного толкования.
При этом к возможным вариантам основного договора, заключаемого на
основании предварительного, отнесены договоры на передачу имущества,
оказание услуг или выполнение работ. Данный перечень следует толковать как
иллюстративный и неисчерпывающий. Договорные модели не исчерпывается