12
предоставить ее «по первому требованию», но, не наложив на себя
обязательства, быть «в качестве покупателя».
На данных примерах предварительный договор не может рассматриваться
как односторонний («однообязывающий»), так как здесь необходимо согласие
обеих сторон. А так же их заинтересованность и взаимовыгодна.
Предварительный договор используется сторонами по различным
причинам
1
, однако основная его цель – установление обязанности заключить
основной договор. Некоторые ученые полагают, что ответственность по
предварительному договору носит не преддоговорный, а договорный характер
2
.
Такая точка зрения является весьма спорной, поскольку назвать
предварительный договор «обычным гражданско-правовым договором» нельзя,
ведь предварительный договор является лишь основанием к побуждению лица
заключить основной договор в будущем
3
, и не является основанием
возникновения тех прав и обязанностей, которые стороны хотят породить.
Вместе с тем предварительные договоры, имея свою особую преддоговорную
специфику, могут нести в себе и «договорные» черты. Так достаточно
актуальным является вопрос о необходимости одобрения предварительных
договоров, как крупных сделок. Буквальное толкование законодательства
говорит о том, что крупной является сделка, направленная на приобретение,
отчуждение или связанная с возможностью отчуждения имущества, стоимость
которого составляет определенный процент стоимости имущества
юридического лица
4
. Мнения о необходимости (или об отсутствии
необходимости) применять положения о крупных сделках к предварительным
1
Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут,
2005. С. 283.
2
Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные
тенденции. М.: Статут, 2006. С. 166;
3
Богатова В.И. Предварительный договор // Право и рынок: Материалы Всероссийской
научной конференции. Барнаул, 1994. С. 131-132.
4
Ст. 46 Федерального закона №14-ФЗ от 08.02.1998 «Об обществах с ограниченной
ответственностью» // СПС Консультант Плюс; Ст. 78 Федерального закона № 208-ФЗ от
26.12.1995 «Об акционерных обществах» // СПС Консультант Плюс.
13
договорам высказывались как в научной литературе
1
, так и в судебной
практике
2
, однако единого мнения по этому вопросу достигнуто не было.
Сторонники позиции, что к предварительному договору не применяются
положения о крупности сделок
3
, аргументируют свою точку зрения
отсутствием порождения предварительным договором прав и обязанностей на
определенное имущество. Предварительный договор действительно порождает
не основные права и обязанности, а права и обязанности по заключению
основного договора, то есть служит основанием заключения основного
договора в будущем (причем в случае отсутствия действий сторон,
направленных на заключение такого договора – и эта обязанность прекратится).
Противоположная позиция указывает, что предварительный договор
непосредственно связан с отчуждением или приобретением имущества
(поскольку в случае заключения основного договора именно это и произойдет).
Вторая точка зрения представляется более обоснованной в связи со
следующим. Заключая предварительный договор, стороны создают условия для
заключения основного, они порождают у себя обязанность осуществить сделку
в отношении определенного объекта (она же – обязанность заключить договор).
Указание на то, что предварительный договор не порождает обязанностей
в отношении имущества, действительно бесспорен, однако учитывая, что такой
договор порождает вероятность возникновения обязанностей в отношении
1
Скловский К.И. Предварительный договор // Собственность в гражданском праве. Учебно-
практическое пособие – М.: Дело, 2002. С. 473; Петров Д.А. Теоретические и практические
аспекты применения норм о предварительном договоре в коммерческом обороте
недвижимости // Арбитражные споры, 2009, №3; Павлов А.А. Обеспечение исполнения
обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные спор, 2006, № 2.
2
Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06.03.2015 по делу N А60-
50132/2014 // СПС Консультант Плюс; Постановление Первого арбитражного
апелляционного суда от 30.04.2014 по делу N А43-25941/2012 // СПС Консультант Плюс;
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.01.2015 N Ф06-19414/2013 по
делу N А55-3217/2014 // СПС Консультант Плюс; Постановление Тринадцатого
арбитражного апелляционного суда от 04.06.2013 по делу N А42-4199/2012 // СПС
Консультант Плюс.
3
Определение ВАС РФ от 01.03.2012 N ВАС-2059/12 по делу N А12-6878/2011 / СПС
Консультант Плюс; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2006 по делу N
А44-214/2006-1 / Консультант Плюс; Меньшенин П.А. Особенности состава и предпосылок
действительности предварительного договора // Журнал российского права. 2011. N 2. С.
110.
14
имущества, сам по себе говорит о том, что он непосредственно связан с таким
имуществом, а значит, подпадает под действие норм о крупных сделках. Кроме
того, заключая предварительный договор, стороны вступают в преддоговорные
отношения, которые касаются имущества, в связи с чем утверждение о том, что
такие договоры не связаны с имуществом, представляется весьма
сомнительным.
Если все же принять точку зрения первой стороны, то предполагается,
что одобрение крупной сделки должно происходить на этапе заключения
основного договора. В ситуации, когда заключен предварительный договор,
стороны обязаны заключить основной, и отсутствие одобрения сделки общим
собранием общества не является основанием для прекращения этой
обязанности.
Таким образом, на предварительный договор должны распространяться
требования об одобрении крупной сделки, в противном случае будут серьезно
ущемлены интересы юридического лица – оно будет обязано заключить
основной договор даже в случае несогласия акционеров (участников) общества
одобрить указанную сделку. Об этом прямо говорит и нормы о крупных
сделках – «связанных … с возможностью отчуждения…»
1
.
В соответствии с законодательством РФ, заключая предварительный
договор, субъекты права обязуются в будущем заключить договор о передаче
имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, которые
предусматриваются в предварительном (п. 1 ст. 429 ГК РФ).
Используя указанную конструкцию, субъекты права преследуют лишь
одну цель: обезопасить себя в тот момент, когда основной договор заключен
быть не может
2
. Тому могут быть различные причины (к примеру, отсутствие у
продавца товара в тот момент, когда стороны пришли к соглашению провести
сделку купли-продажи), и важным моментом является именно факт
1
Ст. 46 Федерального закона №14-ФЗ от 08.02.1998 «Об обществах с ограниченной
ответственностью» // СПС Консультант Плюс; Ст. 78 Федерального закона №208-ФЗ от
26.12.1995 «Об акционерных обществах» // СПС Консультант Плюс.
2
Грибанова С.В. Новые специальные договорные конструкции в Гражданском кодексе
Российской Федерации // Научный поиск. 2016. № 1.3. С. 15.
15
обязывания, устанавливаемый в таком предварительном договоре. Из
предварительного договора должен ясно и безоговорочно следовать вывод о
том, что стороны обязаны основной договор заключить (не намереваются, не
собираются, а именно обязуются). Более мягкие формулировки,
подразумевающие возможность отказаться от заключения договора (причина
такого отказа абсолютно не имеет значения), могут привести к отказу в
признании договора предварительным
1
.
Этот вывод суда чрезвычайно важен, поскольку использование
правильных формулировок позволит однозначно привлечь контрагента к
ответственности в случае нарушения его обязательств.
Предусмотрены три вида предварительного договора:
- предварительный договор без передачи денег,
- предварительный договор с авансом,
- предварительный договор с задатком
2
.
Авансом является денежная сумма, которая при прекращении договора до
начала его исполнения по соглашению сторон, либо в случае, невозможности
исполнения по обстоятельству, за которое ни одна из сторон не отвечает,
должна быть возвращена стороне полностью.
Задатком является денежная сумма, которая при неисполнении договора
приобретающей стороной задаток остается у передающей стороны, а при
неисполнении договора передающей стороной задаток должен быть возвращен
в двойном размере.
В случае, если в будущем какая-либо из сторон будет уклоняться от
заключения договора купли-продажи, то другая сторона вправе обязать
уклоняющуюся сторону заключить договор путем обращения в судебные
органы.
1
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.02.2014 N Ф03-4/2014 по делу N А59-
1654/2013 // СПС Консультант Плюс.
2
Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: учебное пособие. М.: Статут, 2015. С.
319.
16
Несомненным плюсом предварительного договора, заключенного в
нотариальной конторе, является нотариально подтвержденный факт передачи
денег по договору, в присутствии нотариуса, в приспособленном помещении.
Проанализировав литературу и судебные акты, мы может отметить
основные тезисы, касающиеся понятия, предмета и видов предварительного
договора (ч. 1 ст. 429 ГК РФ).
1. Предварительный договор опосредует возникновение обязательств
заключить основной договор в будущем. В этом отличие такого договора от
опциона на заключение договора, который предусматривает не обязательства
заключить в будущем основной договор, а «секундарное» право одной из
сторон своим волеизъявлением (акцептом) ввести основной договор в действие.
2. По общему правилу предварительный договор является двусторонним
организационным договором. Обязательства заключить основной договор
возникают у каждой из его сторон. В то же время в силу принципа свободы
договора нельзя исключать заключение и одностороннего предварительного
договора, в котором обязательство заключить основной договор по требованию
контрагента возникает лишь у одной из сторон, в то время как контрагент
заключать основной договор не обязан, но имеет право требовать от другой
стороны заключения такого договора. В таком случае в договоре может
появиться условие о вознаграждении обязанной стороны за принятие на себя в
одностороннем порядке такого обязательства и предоставление другой стороне
права требовать заключения основного договора (наподобие опционной премии
в опционе). В таких случаях односторонний предварительный договор теряет
характер сугубо организационного и становится возмездным
1
.
3. В силу положений ст. 429 ГК РФ (в частности п.6 данной статьи)
обязательства каждой из сторон заключить основной договор актуализируется
(созревает) в случае предъявления другой стороной требования о заключении
основного договора. При этом такое требование может быть сразу оформлено
1
Основы договорного права. Под ред.: Курбанов Р.А., Эрделевский А.М., Рузакова О.А.,
Свечникова Н.В., Слободяник В.В., Налетов К.И., Гурбанов Р.А.О., Белялова А.М.,
Шведкова О.В., Скутельник О.А., Моисеев А.М. Учебное пособие / под. ред. Р. А.
Курбанова. М., 2016. С. 287.
17
как оферта по заключению основного договора. Другая сторона, получив такое
требование обязано заключить основной договор (акцептовать поступившую
оферту). Фактически в данном случае речь идет об обязательствах с
исполнением до востребования. Если ни одна из сторон такого требования не
предъявляет, обязательства по заключению основного договора исполнено быть
не может.
4. В силу п.4 ст.380 ГК обязательства, вытекающие из предварительного
договора, могут быть обеспечены внесением задатка. Эта норма появилась в ГК
с 1 июня 2015 года и имела целью переломить негативное отношение к
включению задатка в предварительный договор, сложившееся в практике ВАС
РФ ранее
1
. Кроме того, нет препятствий и для обеспечения обязательств по
предварительному договору и путем обещания уплатить неустойку
2
.
5. Если стороны называют свой договор предварительным, но
предусматривают внесение на основании такого договора всей или
существенной части денежного предоставления по подлежащему заключению в
будущем основному договору, такой договор не следует квалифицироваться
как предварительный (пункт 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011
N 54
3
). Такой договор следует признавать изначально заключенным основным
договором, предполагающим внесение предоплаты (аванса) и ставящим
исполнение встречных обязательств до востребования. Соответственно,
положение такого договора об обязательстве заключить основной договор на
основании требования стороны, внесшей такую предоплату, следует толковать
как обязательство осуществить встречное исполнение при его востребовании.
Из этого вытекает, что на основании договора, названного сторонами
предварительным, возникают полноценные договорные права требовать
осуществления основного имущественного предоставления. По сути, к такому
же выводу приходит и практика ВС РФ. См.: Пункты 9 и 17 Обзора практики
разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09 // СПС «Консультант Плюс».
2
Постановления Президиума ВАС РФ от 08.04.2014 N 16973/13 и от 12.02.2013 N 13585/12 //
СПС «Консультант Плюс».
3
Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 // СПС «Консультант Плюс».
18
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013)
1
6. Так как предварительный договор порождает обязательства заключить
основной договор в будущем, а не влечет непосредственно в силу самого факта
своего заключения переход прав на имущество (распорядительный эффект), нет
необходимости, чтобы соответствующее имущество, распоряжение которым
входит в предмет основного договора, было у соответствующей стороны
предварительного договора в момент его заключения
2
. Более того, отсутствие
прав на данное имущество к моменту заключения основного договора (в том
числе на основании судебного решения) не препятствует заключению даже
основного договора, так как закон не запрещает заключение обязательственных
договоров (купля-продажа, аренда и т.п.) в отношении отсутствующего у
соответствующей стороны на момент заключения договора и подлежащего
созданию или приобретению в будущем имущества (п.10 Постановления
Пленума ВАС от 17 ноября 2011 г. N 73
3
; п.1 Постановления Пленума ВАС от
11 июля 2011 г. N 54
4
). Более того, применительно к купле-продаже такая
возможность прямо предусмотрена в п.2 ст.455 ГК. Если после заключения
основного договора (в том числе по судебному решению) к соответствующему
моменту исполнения обязательства передать такое имущество должник его
исполнить не сможет, он будет считаться нарушившим договор и нести
договорную ответственность.
7. Предварительный договор может содержать отлагательные условия,
наступления которых дает одной или обеим сторонам право требовать
1
Обзор практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утв.
Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013) (ред. от 04.03.2015) // «Бюллетень
Верховного Суда РФ», N 3, март, 2014.
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 9798/12 // СПС «Консультант Плюс».
3
Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 «Об отдельных вопросах практики
применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» //
СПС «Консультант Плюс».
4
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. N 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // «Вестник Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации», 2011 г., N 9.
19
заключения основного договора. Например, предварительный договор купли-
продажи или аренды недвижимости может предусматривать, что право
требовать заключения основного договора возникает только при условии
регистрации одной из сторон права собственности на соответствующий объект
недвижимости. Нет препятствий и к заключению предварительного договора
под отменительным условием.
8. Предварительный договор может предусматривать ряд
дополнительных обязанностей одной из сторон по совершению тех или иных
действий организационного характера, обеспечивающих формирование
условий для заключения основного договора или его исполнения. Например,
предварительный договор может возложить на одну из сторон обязанность
совершить действия по регистрации права собственности на недвижимость,
подлежащую отчуждению по основному договору. В таких случаях нарушение
данной обязанности будет влечь ответственность за неисполнение
обязательства в форме возмещения убытков и давать другой стороне,
потерявшей в связи с просрочкой интерес в заключении основного договора,
право отказаться от предварительного договора (п.2 ст.405 ГК, п.2 ст.450 ГК).
9. Вытекающее из двустороннего предварительного договора право одной
из сторон требовать заключения основного договора не может быть предметом
уступки, так как неразрывно связано с встречной обязанностью заключить тот
же основной договор по требованию другой стороны. Возможна лишь замена
стороны предварительного договора в целом с переходом к третьему лицу и
прав, и обязанностей по предварительному договору. Такая замена стороны
договора возможна лишь с согласия контрагента
1
.
При этом если предварительный договор носит односторонний характер,
то сторона, которая имеет право требовать заключения основного договора, но
не несет каких-либо обязанностей, вправе уступить свое право третьему лицу
на основании общих норм ГК РФ об уступке.
1
Изгалиева А.К. Опционные конструкции в преддоговорных правоотношениях //
Студенческий вестник. 2017. № 6-1 (6). С. 26.
20
10. Так как основной договор заключается во исполнение обязательств по
договору предварительному, эти сделки носят взаимосвязанный характер. В то
же время эта взаимосвязь не простирается настолько далеко, чтобы у них была
общая правовая судьба. Недействительность предварительного договора сама
по себе не должна влечь признания недействительным заключенного в
результате его исполнения основного договора. Последний может быть признан
недействительным, только если порок затрагивал его непосредственно
(например, порок воли присутствовал в момент заключения и
предварительного, и основного договоров).
В равной степени действительность предварительного договора не
ставится под сомнение в связи с признанием недействительным заключенного в
рамках его исполнения основного договора. Если основной договор признан
недействительным по тем или иным основаниям, но срок действия
предварительного договора еще не истек, право заявить повторное требование
заключить основной договор сохраняется
1
.
11. К отношениям сторон предварительного договора, по условиям
которого гражданин фактически выражает намерение на возмездной основе
заказать или получить в будущем товары (работы, услуги) исключительно для
личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд, не связанных с
осуществлением предпринимательской деятельности, применяется
законодательство о защите прав потребителей (п.4 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17
2
).
Норма п.3 ст.429 ГК не является в полной мере удачной. Согласно этой
норме в предварительном договоре должны быть отражены предмет основного
договора и те условия, по которым согласно заявлению одной из сторон должно
быть достигнуто согласие при заключении предварительного договора. Первое
требование означает, что в предварительном договоре должны быть с
1
Андрющенко А.В. К вопросу о системе организационных договоров по российскому праву
// Право и политика. 2017. № 4. С. 52.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 «О рассмотрении судами
гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» // «Бюллетень Верховного Суда
РФ», N 9, сентябрь, 2012.
21
достаточной степенью детализации определены основные обязательства,
входящие в предмет основного договора. Второе требование предполагает, что
любые условия, предложенные к согласованию одной из сторон при
заключении предварительного договора, характеризующие как параметры
основного договора, так и самого предварительного договора, должны быть
согласованы сторонами. При сохранении разногласий между сторонами по
таким условиям предварительный договор не может считаться заключенным.
Эти положения закона не вызывают возражений. В то же время в прежней
редакции ГК, действовавшей до 1 июня 2015 года, речь шла о том, что в
предварительном договоре должны быть согласованы все существенные
условия основного договора. Если взглянуть на ст.432 ГК, определяющую
существенные условия договора, и перечень условий, по которым в силу новой
редакции п.3 ст. 429 ГК РФ должны договориться стороны предварительного
договора, то становится очевидным, что из правил о порядке заключения
предварительного договора выпала необходимость согласования условий,
которые являются обязательными (существенными) для основного договора в
силу специальных указаний в законе.
В то же время очевидно, что без согласования таких существенных в силу
закона условий основного договора заключить его и реализовать обязательства,
предусмотренные в предварительном договоре, невозможно. Законодатель
решает эту проблему в п.5 ст.429 ГК РФ следующим образом: если стороны так
и не смогут договориться по таким существенным в силу закона условиям при
заключении основного договора, такие условия будут определены по решению
суда. По сути, данная норма перекладывает на плечи суда бремя определения
существенных в силу закона условий за стороны. Такое решение нельзя
признать логичным. Если условие является существенным в силу прямого
указания в законе, следовательно закон не доверяет определение такого
условия судам; иначе не было бы смысла признания такого условия
существенным
1
.
1
Основы договорного права. Под ред.: Курбанов Р.А., Эрделевский А.М., Рузакова О.А.,
Свечникова Н.В., Слободяник В.В., Налетов К.И., Гурбанов Р.А.О., Белялова А.М.,