52
2. Если задаткополучатель — он обязан уплатить другой стороне двойной
задаток.
Таким образом, вернуть задаток можно, доказав в суде незаключение
основного договора по вине другой стороны. Необходимым условием для этого
является добросовестное выполнение действий по его заключению самим
истцом (подтверждается доказательствами направления предложения об этом в
установленный срок).
Например, суд не посчитал акт о неявке, составленный в одностороннем
порядке, достаточным доказательством
1
.
Если истец сам уклонился от заключения основного договора, его
требование не будет удовлетворено
2
.
Как вернуть задаток, переквалифицированный в аванс
Возврат уплаченной в качестве аванса суммы актуален для задаткодателя,
по вине которого не состоялся основной договор, когда задаткополучатель
удерживает задаток в качестве санкции.
Требование о возврате внесенного аванса может быть заявлено в
следующих случаях:
1. При существенных сомнениях относительно того, что платеж является
именно задатком
3
.
2. При внесении задатка на торгах. К такому платежу применяется только
ст. 448 ГК РФ, но не правила о задатке
4
.
При предъявлении иска о взыскании именно аванса истцу необходимо
привести достаточно веские основания, по которым он просит
переквалифицировать платеж.
По одному из дел Верховный суд РФ усмотрел в соглашении сторон
наличие существенных признаков предварительного договора и соответствие
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2016 № Ф05-12264/2016 //
СПС «Консультант Плюс».
2
Апелляционное определение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от
13.07.2016 по делу № 33-1211/2016 // СПС «Консультант Плюс».
3
Апелляционное определение Пермского краевого суда от 04.04.2016 по делу № 33-
3452/2016 // СПС «Консультант Плюс».
4
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.04.2016 № Ф01-1176/2016
по делу № А31-7239/2015 // СПС «Консультант Плюс».
53
задатка всем требованиям. Требование о возврате аванса не было
удовлетворено, поскольку основной договор не был заключен по вине истца
1
.
По этому делу было вынесено несколько судебных постановлений с
противоположными выводами.
Это говорит о том, что, несмотря на совершенствование законодательства
и судебной практики, разделение задатка и аванса представляет сложность.
Решение в конкретном случае будет зависеть от формулировок
предварительного договора и оценки доказательств судом.
Рассмотрим судебную практику по обеспечению исполнения
предварительного договора задатком.
Особенность правовой природы предварительного договора состоит в
том, что исходя из содержания ст. 429 ГК РФ из него следует только одно
обязательство – заключение основного договора (и ничего более). Однако на
практике широко распространена ситуация, когда стороны заключают договор,
поименованный как предварительный, в котором стороны предусматривают
обязательства об оплате. Одна из форм выражения этого обязательства является
заключение соглашения о задатке (либо отдельно, либо как условие
предварительного договора). Однако вследствие правовой природы
предварительного договора возникает вопрос, возможно ли такое обеспечение,
учитывая, что задаток выдается в счет будущих платежей по основному
договору (ст. 380 ГК РФ), а по предварительному договору таким платежей
быть не может.
Эта проблема получила следующее решение…
1. Верховный Суд РФ
Позиция Верховного Суда РФ. Обеспечение исполнения
предварительного договора задатком возможно, поскольку нет
непосредственного запрета в ГКРФ. Кроме того, в случае обеспечивается
1
Определение ВС РФ от 28.06.2016 № 37-КГ16-6 // СПС «Консультант Плюс».
54
возникшее из предварительного договора обязательство сторон заключить
основной договор, в частности, договор купли-продажи
1
.
По существу, с этой точки зрения, задаток по предварительному договору
опосредованно обеспечивает еще не возникшие обязательства по основному
договору.
Состояние практики судов нижестоящей инстанции. В настоящее время
данная позиция преобладает в практике судов общей юрисдикции
2
. Однако
встречается и противоположная позиция
3
. При этом в отдельных случаях
имеются ссылки на правовую позицию Президиума ВАС РФ по данной
проблеме
4
.
Следует отметить, что в ситуации, когда основной договор заключен не
был, внесенный задаток рассматривается как неосновательное обогащение
получившей сторон
5
.
Правовые последствия правовой позиции Верховного Суда РФ: благодаря
обозначенной правовой позиции предварительный договор, заключенный с
физическим лицом, может быть обеспечен с помощью задатка.
2. Президиум ВАС РФ
Позиция Президиума ВАС РФ. Обеспечение исполнения
предварительного договора задатком неправомерно, поскольку из
предварительного договора не возникают денежные обязательства, а задаток
выдается в счет платежей по основному договору
6
.
1
Определения Верховного Суда РФ от 22.07.2008 N 53-В08-5, от 10.03.2009 N 48-В08-19, от
13.11.2012 N 11-КГ12-20 // СПС «Консультант Плюс».
2
Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 26.03.2013 по делу N 33-
1496, Кассационное определение Краснодарского краевого суда от 24.01.2012 по делу N 33-
421/201213, Определение Пермского краевого суда от 05.09.2012 по делу N 33-7830 // СПС
«Консультант Плюс».
3
Апелляционные определения Красноярского краевого суда от 29.10.2012 по делу N 33-9303,
Ростовского областного суда от 24.09.2012 по делу N 33-10509 // СПС «Консультант Плюс».
4
Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу N 33-
3740/2013 // СПС «Консультант Плюс».
5
Определение Ростовского областного суда от 05.04.2012 по делу N 33-3652 // СПС
«Консультант Плюс».
6
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09 по делу N А40-59414/08-7-
583 // СПС «Консультант Плюс».
55
Состояние практики судов нижестоящей инстанции. Нижестоящие
арбитражные суды единообразно придерживаются изложенной правовой
позиции Президиума ВАС РФ
1
.
В отдельных случаях данная правовая позиция применяется
арбитражными судами расширительно. Например, она была применена к
ситуации удержания обеспечительного взноса (платежа) в случае нарушения
условий предварительного договора. Такое удержание было признано
неосновательным обогащением
2
.
Следует отметить, что в отдельных случаях позиция Президиума ВАС РФ
поддерживается и судами общей юрисдикции
3
.
Правовые последствия позиции ВАС РФ: вследствие обозначенной
правовой позиции обеспечение исполнения предварительного договора
задатком в предпринимательских отношениях является крайне рисковым,
поскольку арбитражные суды исходят из невозможности такого обеспечения. В
то же время стороны могут использовать применительно к предварительному
договору иные способы обеспечения, сходные по своей природе с задатком,
например, обеспечительный платеж (или обеспечительный взнос, гарантийный
депозит). Однако и в этом случае имеются некоторые правовые риски.
3. Оценка правовых позиций Высших судов
В данном случае Президиум ВАС РФ выступает в роли «формалиста»,
отказывая в возможности обеспечения предварительного договора задатком по
той причине, что задаток в этом случае не может выполнять свою платежную
функцию, которая в свою очередь прямо закреплена в ст. 380 ГК РФ.
Позиция Президиума ВАС РФ представляется сильной, поскольку имеет
явное нормативное обоснование, поэтому можно смело предположить, что она
1
Постановления ФАС Дальневосточного округа от 11.10.2012 N Ф03-4486/2012 по делу N
А73-668/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.08.2012 по делу N А03-19646/2011,
ФАС Московского округа от 15.11.2013 по делу N А40-701/13, ФАС Северо-Западного
округа от 26.10.2012 по делу N А56-70507/2011, ФАС Центрального округа от 10.09.2012 по
делу N А54-5252/2011 // СПС «Консультант Плюс».
2
Постановление ФАС Поволжского округа от 16.09.2013 по делу N А55-34983/2012 // СПС
«Консультант Плюс».
3
Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу N 33-
3740/2013 // СПС «Консультант Плюс».
56
не утратит своего значения и после упразднения ВАС РФ. В пользу этого
можно привести и то, что ее и сейчас используют суды общей юрисдикции
(хотя и редко).
В то же время нельзя не отметить, что с позиции гражданского оборота
использование задатка для обеспечения исполнения предварительного договора
не является злом, поэтому позиция Верховного суда РФ представляется вполне
разумной, и здесь ВС РФ, по существу, исходит скорее из целевого толкования
ст. ст. 380 и 429 ГК РФ
1
.
В подтверждение разумности позиции Верховного суда РФ также можно
привести и то, что в рамках реформы гражданского законодательства
предлагается допустить обеспечение задатком предварительного договора
(Законопроект N 47538-6, изменение ст. 380 ГК РФ).
Таким образом, задаток по предварительному договору может быть
возвращен при отсутствии вины задаткодателя в том, что основной договор не
состоялся:
- в двойном размере, если контрагент нарушил обязательство;
- однократном, если договор признан недействительным, незаключенным
или прекращен досрочно по взаимному согласию или по не зависящим от
сторон обстоятельствам.
При наличии вины задаткодателя возвращен может быть только аванс, а
не задаток.
Выводы по 2 главе:
Предварительный договор купли-продажи можно назвать
организационным документом, который служит гарантией заключения
сторонами в дальнейшем основного договора. При определении существенных
и других условий, подлежащих согласованию в предварительном договоре
купли-продажи, рекомендуется опираться не только на общие положения (ст.
429 ч. 1 ГК РФ), но и учитывать требования к отдельным видам соглашений о
купле-продаже.
1
Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2017.
57
Цель предварительного договора – закрепить обязательство контрагентов
впоследствии заключить основной договор. Основной договор следует
заключать на условиях, которые стороны закрепили в тексте предварительного
соглашения.
Договор не подразумевает возмездности и не создает имущественных
отношений. Стороны не обязаны платить друг другу при заключении
предварительного договора. Более того, если в договоре закрепят условие, что
одна из сторон должна выплатить аванс по основным обязательствам, суд
признает такой предварительный договор основным.
С помощью предварительного договора фиксируют: волеизъявление
сторон на подписание договора в будущем (оказания услуг, подряда, аренды,
поставки и т.д.); обязательство сторон заключить соглашение. Если
впоследствии один из контрагентов уклонится от исполнения предварительного
договора, суд сможет принять решение о принудительном заключении сделки.
Чтобы предварительный договор признали заключенным, в тексте
потребуется сформулировать обязательные условия: предмет основного
договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Основной договор или конечное число договоров
можно заключить только с этим предметом; обязательство сторон заключить
основной договор (п. 5 ст. 429 ГК РФ).
Как правило, стороны подписывают предварительное соглашение, если:
1. На согласование условий основного договора необходимо затратить
некоторое время. Например, потребуется договариваться о стоимости сделки
или в настоящий момент нельзя конкретизировать ряд условий.
2. У одной из сторон договора пока нет предмета договора, или сам
предмет еще не существует.
3. Один из контрагентов по будущей сделке в данный момент не обладает
правом заключать основной договор. Например, предмет договора находится
под обременением или соглашение нельзя заключить в силу обязательства
стороны перед третьими лицами.
Есть ситуации, когда конструкцию предварительного договора
использовать нецелесообразно. Например, можно заключать договор аренды
58
или продажи будущей вещи. Или продажи имущества, на которое продавец еще
не получил право (п. 2 ст. 455 ГК РФ). Арендодатель имеет возможность
подписать договор аренды, если еще не стал владельцем имущества (п. 10, абз.
3 п. 11 постановления № 73). Во многих договорах стороны вправе установить
приемлемые сроки исполнения обязательств. Также нередко вместо
предварительного соглашения сторонам удобнее заключить рамочный договор
(ст. 429.1 ГК РФ).
Для реальных договоров предварительное соглашение не заключают
Предварительный договор нельзя применить, если основное соглашение носит
реальный характер, то есть считается заключенным с момента передачи
имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Например, это договор займа (п. 1 ст. 807 ГК
РФ).
После заключения предварительного договора стороны обязаны
совершить основную сделку. При этом изменить базовые условия они могут
лишь по обоюдному решению. Если один из участников уклоняется от
выполнения обязанности, другой вправе понудить его заключить основной
договор через суд. По новым правилам сделать это разрешается в течение 6
месяцев с момента неисполнения обязанности по заключению основной сделки.
В этом случае заинтересованное лицо может обратиться с иском в суд о
понуждении к заключению договора, а основной договор признают
заключенным со дня вступления решения в силу. При наличии разногласий по
условиям основного договора эти условия также определяет суд. Впрочем,
нововведение не лишает истца и ответчика возможности подписания мирового
соглашения.
Переквалификация предварительного договора в иной договор возможна
в том случае, если он содержит условия, отвечающие конструкции
соответствующего договорного вида. В этом случае правовые последствия и
возможные требования участников договора определяются нормами,
относящимися к установленному судом виду договора.
Задаток по предварительному договору может быть возвращен при
отсутствии вины задаткодателя в том, что основной договор не состоялся:
59
- в двойном размере, если контрагент нарушил обязательство;
- однократном, если договор признан недействительным, незаключенным
или прекращен досрочно по взаимному согласию или по не зависящим от
сторон обстоятельствам.
При наличии вины задаткодателя возвращен может быть только аванс, а
не задаток.
Новая модель позволила: обеспечить надежную юридическую связь
между сторонами до заключения основной сделки; отсрочить обсуждение
существенных условий.
В заключение стоит отметить, что гибкая система положительно оценена
практикующими юристами. По мнению специалистов, такая схема учитывает
существующие потребности делового мира и является более эффективной.
60
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ОБЛАСТИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
ДОГОВОРА
3.1. Проблемы, связанные с предварительным договором
Предварительный договор в российской системе права является одним из
наиболее востребованных инструментов обеспечения. Механизм позволяет
гарантировать заключение сделки в будущем, защищает участников от
непредвиденного изменения условий сотрудничества и потери времени.
Широкое применение юридических норм в коммерческой среде выявило
множество пробелов и противоречий. В результате потребовались
многочисленные поправки. С июня 2015 года применению подлежит
усовершенствованный правовой алгоритм
1
.
При этом правовых проблем, связанных с предварительным договором
также предостаточно.
К примеру отразим четыре основных проблемы заключения
предварительного договора купли-продажи дома.
Первая проблема заключается в том, что подчас на предварительный
договор возлагаются избыточные функции и одна из сторон договора ждет от
него слишком многого.
Рассмотрим распространенный пример. Стороны заключают
предварительный договор и включают в него пункт о внесении задатка.
Покупатель передает продавцу задаток и… тут могут начаться проблемы.
Дело в том, что передача задатка по предварительному договору законом
не предусмотрена. Согласно ГК РФ задатком признается сумма, переданная
одной из сторон в счет причитающихся ей платежей по заключенному договору
купли-продажи в обеспечение его исполнения.
1
Морозов С.Ю., Гасанова Е.Л. Договоры о предоставлении права по заключению и
исполнению в будущем гражданско-правовых договоров: постановка проблемы.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.,
2017.
61
Предварительный же договор порождает всего лишь обязательства по
заключению такого договора в будущем. То есть по предварительному
договору не предусматривается ни передача недвижимого имущества, ни
передача каких бы то ни было денежных сумм.
В итоге, в случае отказа одной из сторон от исполнения своих
обязательств по предварительному договору, на суде переданная сумма не
будет считаться залоговой со всеми вытекающими последствиями. То есть,
если покупатель по обоснованной причине отказывается заключать договор
купли-продажи, он также может и обоснованно потребовать возвращения
«залоговой» суммы. И суд, вероятнее всего, будет на его стороне.
Вторая проблема предварительного договора, напротив, состоит в
преуменьшении его значимости.
То есть, заключив предварительный договор, одна из сторон не считает
необходимым соблюдать его условия, считая, что никаких серьезных
последствий для нее в результате этого не наступит.
Однако, в соответствии с п.4 ст. 445 ГК РФ в случае безосновательного
уклонения от исполнения обязательств по предварительному договору купли-
продажи одной стороной, другая сторона вправе обратиться в суд. И чаще всего
суды подобные иски удовлетворяют. Более того, помимо принуждения к
заключению основного договора купли-продажи суд нередко обязует
необоснованно уклоняющуюся сторону возместить другой стороне убытки
1
.
Проблема третья – отсутствие предмета договора.
В некоторых случаях сегодня практикуется заключение предварительного
договора купли-продажи жилого дома тогда, когда самого дома по факту еще
нет в собственности продавца. То есть дом либо еще не достроен, либо
полностью не оформлен в собственность (продавец не вступил в права
1
Цыбаков Д.Л., Внуков Н.А., Алексикова О.Е., Мельник Е.А., Низамов А.Т. Теория и
практика регулирования гражданско-правовых отношений в современной России // Научная
монография / Орел, 2017. С. 187.