15
прослеживаются и в нынешней конструкции предварительного договора, и
изменение норм закона об обязательном наличии существенных условий,
несомненно, расширяет полномочия сторон на преддоговорной стадии, но
вместе с тем сужает их свободу договора, запрещая отказываться от
заключения основного соглашения при наличии согласованного ранее
предварительного.
Итак, осветив понятие предварительного договора и сферу его
применения, и сделав обоснованный вывод об актуальности применения
данной правовой конструкции на практике на разных участках
экономической жизнедеятельности, в дальнейшем, в целях уяснения
сущности предварительного договора, сосредоточим свое внимание на его
правовой природе.
1.2 Правовая природа предварительного договора
В условиях потребительской цивилизации при тенденциях
цифровизации и глобализации крайне важным становится правовая защита
договоров между физическими лицами, а также юридическими лицами. В
постсоветском пространстве долгое время закон был попран, главенствовали
понятия асоциальных элементов, которые активно насаждались через
литературу и ТВ.
На протяжении нескольких лет отмечены изменения и поправки
регламентирующих документов всех уровней, направленные на то, чтобы
истинным гражданам страны можно было не беспокоиться за сохранность
своего имущества, здоровья и жизни.
Под правовой природой следует понимать правовую характеристику
юридического явления, его место и роль среди других, а также основание. В
настоящее время не приходится говорить о нормативной природе
предварительного договора, поскольку он не отвечает признакам
16
формальной определенности, общеобязательности, нормативности, микро
системности, соподчиненности и иерархичности, не обладает
государственно-властным и предоставительно-обязывающим характером,
для понимания его правовой природы необходимо выявить, является ли он
самостоятельным договором, и в случае положительного ответа на
поставленный вопрос определить его место и роль в системе гражданско-
правовых договоров
8
.
В случае с предварительным договором действует обратная
закономерность: лицо, первое направившее другой стороне предложение
заключить основной договор, что составляет для нее исполнение обязанности
заключить договор, создает для себя более удобную позицию, вынуждая
другую сторону принять это предложение. Сторона, не принявшая в срок
действия предварительного договора поступившее от другой стороны
предложение заключить основной договор, признается уклоняющейся от
заключения основного договора, то есть рассматривается как лицо, не
исполняющее свои договорные обязательства.
Поскольку заключение основного договора требует участия всех
сторон предварительного договора, ни одна из них не обязана совершать
действия по заключению основного договора раньше другой, если иное не
предусмотрено в самом предварительном договоре. В соответствии с п. 6 ст.
429 ГК РФ обязательства, предусмотренные предварительным договором,
прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не
направит другой стороне предложение заключить этот договор.
Другая особенность структуры договорных отношений в
предварительном договоре проявляется в случае, когда он направлен на
заключение основного договора со множественностью лиц на одной из
сторон. Например, А и Б являются долевыми сособственниками земельного
8
Демина Т.В. Предварительный договор как субъективное ограничение свободы
договора // Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. – М., 2015. –
С.158
17
участка; В выразил желание приобрести указанный земельный участок. При
заключении названными лицами договора купли-продажи получаем
типичный двухсторонний договор со множественностью лиц на стороне
продавца. Представим, что в силу тех или иных причин А, Б и В заключают
предварительный договор купли-продажи земельного участка.
Структура отношений сторон предварительного договора, по общему
правилу, складывается по модели предполагаемого основного договора — со
множественностью лиц в обязательстве заключить договор на стороне
будущего продавца. Обращаясь к нашему примеру, получим: А совместно с
Б обязуются заключить договор купли-продажи недвижимого имущества с В.
Несмотря на то, что обязанность заключить основной договор может быть
исполнена А и. Б только совместно, А и Б не состоят в отношении «должник
— кредитор» по обязательству заключить в будущем основной договор и не
вправе в судебном порядке принуждать друг друга к заключению основного
договора
9
.
Представляется, что возможен и другой вариант структурирования
отношений сторон, который может быть предусмотрен в самом
предварительном договоре, при котором каждый из возможных участников
будущего основного договора вправе требовать от другого заключения
основного договора — трехсторонний предварительный договор о
заключении в будущем договора купли-продажи со множественностью на
стороне продавца. В нашем примере каждый из сособственников А и Б
вправе требовать друг от друга заключения договора купли-продажи. Такое
структурирование договорных отношений сторон предварительного договора
позволяет в данном случае описать предварительный договор как
многосторонний договор.
9
Демина Т.В. Предварительный договор как субъективное ограничение свободы
договора // Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. – М., 2015. –
С.160
18
То обстоятельство, что предварительный договор может быть
двусторонним и многосторонним позволяет прийти к выводу о том, что
конструкция предварительного договора не связана определенной
Многосторонни будет также предварительный договор о заключении в
будущем договора простого товарищества. жесткой структурой договорных
связей. Не структура договорных связей позволяет квалифицировать договор
как предварительный, а наличие обязанности заключить договор.
По российскому праву предварительный договор (ст. 429 ГК РФ)
относится к числу безвозмездных сделок. В противоречие с безвозмездной
природой предварительного договора вступает норма п. 4 ст. 380, введенная
Законом от 08 марта 2015 г. «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации»,
10
согласно данной норме
неимущественное обязательство заключить основной договор может быть
обеспечено задатком - денежной суммой, выдаваемой одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору
платежей другой стороне (п. 1 ст 380 ГК РФ).
В предварительном договоре указывается срок, в течение которого
стороны взяли на себя обязанность заключить основной договор, в то же
время, существенным данное условие не является. Если условие о сроке в
предварительном договоре не согласовано, основной договор подлежит
заключению в течение года с момента заключения предварительного
договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ). Предварительный договор должен содержать
условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные
условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).
11
Представляется, что такой предварительный договор не в полной мере
выполняет роль конструкции, связывающей стороны действовать
определенным образом, поскольку для возникновения подобной связанности
10
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства
Российской Федерации. - 2015. - № 10. - Ст. 1412.
11
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-
ФЗ (ред. от 18.07.2019) // Собрание законодательства РФ, 1994. - № 32. - Ст. 3301.
19
согласования одного условия о предмете недостаточно (отметим, что в
прежней редакции п. 3 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре должны
были быть согласованы все существенные условия основного договора).
Правила о судебном установлении условий предварительного договора
и, соответственно, условий основного договора накладывают на суд
дополнительные обязанности, что может привести K еще большему
усложнению правоприменительной практики в отношении предварительных
договоров и к еще большей загруженности судов.
Кроме того, указанные требования к содержанию предварительного
договора делают его сходным с иной договорной конструкцией, введенной
Законом от 8 марта 2015 г. о внесении изменений в часть первую ГК РФ, - с
рамочным договором (ст. 429.1 ГК РФ). В этом случае возникает вопрос в
целесообразности сохранения конструкции предварительного договора, если
предусмотренную ст. 429 ГК РФ правовую связь возможно установить на
основании положений ст. 429.1 ГК РФ.
Как справедливо отмечается в доктрине, ст. 429 ГК РФ усматривает
смысл предварительного договора в принятии обязанности заключить в
будущем договор.
12
В связи с указанными в предварительном договоре
условиями каждая из сторон наделена взаимными обязанностями заключить
в будущем основной договор. Если в предварительном договоре
дополнительно предусмотрены условие о процедуре переговоров и (или)
условие о порядке распределения расходов, его стороны также несут
обязанность совершить действия по организации процедуры переговоров и
(или) действия по оплате расходов, связанных с заключением основного
договора (основных договоров).
Таким образом, предметом организационного правоотношения,
возникшего из предварительного договора, являются действия по
организации договорных связей, а его объектом — основной договор,
подлежащий заключению; содержанием данного организационного
12
Демина Т.В. Предварительный договор как субъективное ограничение свободы
договора. Проф.М. 2015.- С.67
20
правоотношения являются права и обязанности сторон по заключению в
определенный срок основного договора на условиях, предусмотренных в
предварительном договоре.
Отметим также, что на практике возникают проблемы отграничения
предварительного договора от опциона на заключение договора (ст.429.2
ГК). В качестве главных различий предварительного договора (ст. 429 ГК
РФ) и упомянутого опциона можно назвать:
Предмет соглашения. Если предварительный порождает обязательство
сторон подписать основной договор через некоторое время, то опцион
предоставляет право одной из сторон своим односторонним волеизъявлением
(т. е. акцептированием) сделать основной договор действующим.
Момент возникновения предусмотренного договором обязательства. В
первом случае обязательство (т. е. заключение основного договора)
возникает в момент подписания обеими сторонами предварительного
договора, во втором (исполнение конечного требования) - только после
акцептирования оферты.
Количество обязанных сторон. Предварительный договор -
двусторонне обязывающий. В случае же с опционом обязательство по
заключению основного контракта несет только оферент, а держатель опциона
может и не акцептировать в конечном итоге эту оферту. Как следствие, в
первом случае при уклонении стороны от исполнения обязательства вторая
может обратиться в суд с иском о понуждении к заключению основного
соглашения, во втором после акцепта договор будет заключен
автоматически.
Возможность уступки права на заключение договора в одностороннем
порядке. Предварительный договор по умолчанию не предусматривает такой
возможности, а для опциона она закреплена на законодательном уровне.
Плата за право на заключение договора. Предварительные договоры
обычно безвозмездны, опционы стандартно предусматривают
вознаграждение за продажу права. Данный параметр суд указал как основное
21
отличие опциона (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 23.09.2015 по делу №9 А31-7898/2014).
13
Поэтому при разграничении предварительного договора от Опциона на
заключение договора следует придерживаться следующей позиции при
разграничении данных конструкций: предварительный договор опосредует
возникновение обязательств заключить основной договор в будущем - в этом
отличие такого договора от опциона на заключение договора, который
предусматривает не обязательства заключить в будущем основной договор, а
«секундарное» право одной из сторон своим волеизъявлением (акцептом)
ввести основной договор в действие.
14
Таким образом, обязательство заключить договор по своей природе,
характеру и направленности отличается следующими признаками.
Во-первых, с экономической (т.е. сущностной, а не формальной) точки
зрения оно является подготовительным, организационным. Принимая во
внимание, что подготовительный (организационный) характер не является
юридической характеристикой обязательства заключить договор, мы считаем
необходимым указать этот признак, поскольку он отражает экономическую
сущность обязательства заключить договор. Во-вторых, юридическое
значение предварительного договора состоит в защите расходов, которые
необходимо произвести в ожидании заключения основного договора
(затраты на наладку оборудования, запуск нового производства и т.п.).
13
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 №Ф01-
2658/2015 по делу № А31-7898/2014 по требованию о взыскании долга по договору о
предоставлении права на заключение договора аренды нежилого помещения
14
Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Консультант Плюс
справочно-правовая система. Версия Проф.- М., 2015.- С.25
22
1.3 Основные элементы предварительного договора
Согласно статье 429 ГК РФ «По предварительному договору стороны
обязуются в будущем заключить договор о передаче имущества на условиях,
предусмотренных предварительным договором».
Это означает следующее: подписывая данный документ покупатель не
приобретает недвижимость, а получает право на заключение в дальнейшем
классического договора купли-продажи на условиях, прописанных в
предварительном договоре.
Можно сказать, что предварительный договор является «протоколом о
намерениях» между покупателем и продавцом.
При классической структуре предварительный договор купли-продажи
можно условно разделить на две части: условия основного договора и
условия предварительного договора
15
.
К условиям предварительного договора можно отнести:
1. Условие об ответственности сторон.
2. Условие об обеспечении исполнения обязательств о заключении
основного договора.
3. Условие о порядке внесения изменений в предварительный договор.
К условиям основного договора можно отнести:
1. Условие о сроке заключения основного договора.
2. Условие о подготовке документов для заключения основного
договора. Здесь следует четко прописать полный перечень документов для
каждой из сторон, которые необходимо подготовить.
3. Условие о порядке, сроках и форме уведомления сторонами о
готовности заключить основной договор.
Условия предварительного договора не могут считаться
обязательными. Предположим, что договор касается желания одного
человека купить у другого человека дом. Сколько бы раз стороны не
15
Козлова Е.Б. Организационные договоры: понятие и классификация. Версия
Проф. – М., 2015. – С.54
23
подписали этот договор, это не породит обязательства исполнить намерения.
То есть потенциальный покупатель может расхотеть покупать дом, а
продавец – передумать его продавать.
Аспект обязательности наступает, когда договор намерения
объединяется с договором задатка и то только в части самого задатка. В
отношении основного намерения (например, покупки дома) обязательств по-
прежнему не будет. В идеале предварительный договор в чистом виде может
касаться чего угодно, хотя считается, что он может относиться только к
реально существующим вещам или услугам
16
.
Мнения в данном случае разделяются, хотя логичным было бы
предположить, что договор, не порождающий ни прав, ни обязанностей, не
может иметь и ограничений по предмету (то есть вещи или услуги, которой
он касается). Более того, как соглашение, не порождающее
взаимообязательств, предварительный договор не может быть оспорен,
обжалован или признан недействительным.
С задатком или без задатка, но единственное назначение договора
намерений – это установление сроков, до наступления которых стороны
планируют совершить задуманную сделку. Как правило, предварительный
договор оформляется в тех случаях, когда для заключения основной сделки
требуется выполнить некоторые дополнительные действия, занимающие
время. Например, оформить документы на наследственную квартиру.
17
Для того, чтобы удостовериться в серьезности намерений друг друга,
стороны объединяют договор о намерениях и договор задатка в единое целое.
Во-первых, задаток будет гарантировать сторонам некоторую компенсацию
затраченного времени и средств, если контрагент откажется от сделки. А во-
вторых, задаток часто превращается в аванс в счет будущей сделки.
16
Козлова Е.Б. Организационные договоры: понятие и классификация. Версия
Проф. – М., 2015. – С.62
17
Костин П.Ю. Имущественный и неимущественный характер секундарных прав //
Современное право, 2014. - № 4. - С.58
24
Предварительный договор является прообразом будущей основной
сделки, то есть содержит все основные условия соглашения:
1. Наименования участников договора, то есть потенциальных
продавца и покупателя;
2. Наименование предмета договора (то есть того, по поводу чего
он заключается) с указанием характеристик предмета. Например, если речь
идет о предполагаемой сделке по покупке квартиры, следует указать
местоположение квартиры, жилой фонд, этажность, метраж и т.д.;
3. Цену договора, то есть стоимость предмета или услуги, о которой
стороны пришли к соглашению;
4. Срок действия, хотя в предварительном договоре срок относится
лишь к дате заключения основного договора, который запланировали
стороны;
5. Если договор намерений включает в себя и договор задатка, то
дополнительно вводится параграф, касающийся суммы задатка и условий
санкционировании в случае, если одна из сторон откажется от сделки по
собственной инициативе.
Единственной санкцией, которая может последовать за неисполнение
условий предварительного договора – это возврат задатка в двойном размере
или невозврат задатка, если это прописано в условиях договора.
18
Как и для всех других видов договоров, для предварительного договора
предусмотрена письменная форма. Необходимость нотариального
удостоверения договора возникает либо в силу соглашения сторон, либо в
силу требований закона. Считается, что нотариальное удостоверение
договора намерений необходимо, если закон устанавливает эту
необходимость для планируемого основного договора. Например, при
отчуждении долей недвижимости обязательно оформление договора у
нотариуса, а, значит, оно будет необходимым и для предварительного
договора, если он касается вопросов отчуждения долей.
18
Тихомиров М.Ю. Разрешение договорных споров. Комментарии, образцы
претензий и исковых заявлений / М.Ю. Тихомиров. - М.: Тихомиров М.Ю., 2015. – С.95