14
сделку указанного характера, т.е. двух и многостороннюю. Таким образом,
его заключение предполагает необходимость согласования воли двух лиц. В
доктрине отмечается возможность существования предварительных
договоров, в которых участвует лишь одна сторона.
А.Г. Карапетов полагает, что может быть заключен и
предварительный договор, в котором участвует лишь одна сторона. В
подобном договоре обязательство по заключению основного договора в
соответствии с требованием контрагента появляется только у одной стороны.
При этом обязанность контрагента по заключению основного договора не
предусматривается. Данный контрагент обладает лишь правом требования,
чтобы вторая сторона заключила подобный договор.
В этом случае может возникнуть новое условие договора,
предусматривающее обязанность передачи стороне вознаграждения в случае,
если она в одностороннем порядке примет подобное обязательство.
Представляется, что указанная концепция предварительного договора,
являющегося односторонним, представляет собой нормативно
зафиксированную возможность. Одной стороной на возмездной основе
возникает право требования к другой стороне о заключении договора
(договоров) в соответствии с предусмотренными условиями.
Следует обратить внимание, что указанный исследователь допускает
ошибку, поскольку моделирует односторонний предварительный договор в
качестве двусторонней сделки.
По мнению А.В. Васильева, следует предусмотреть возможность
одностороннего предварительного договора. В подтверждение данного
мнения А.В. Васильев отметил, что по действующему законодательству
использовать односторонний предварительный договор затруднительно
1
.
1
Васильев А. В. Предварительный договор в праве России и США [Электронный ресурс] :
дис. ... канд. юрид. наук. / А. В. Васильев. - М., 2017. - 299 с. - Электрон, версия печат.
публ. - Доступ из «Электронная библиотека: Диссертации».
15
Представляется, что единственным случаем, когда возможен
односторонний предварительный договор, является дарение права
заключения между дарителем и одаряемым договор, который необходим
одаряемому. Однако подобные действия неправомерны в силу того, что они
не соответствуют принципу, предусматривающему, что встречное
представление должно быть эквивалентным. При этом подобные отношения
могут рассматриваться как опцион, или как традиционное дарение в случае
расширительной трактовки предмета договора дарения. Представляется, что
применительно к указанной ситуации действует общее регулирование
подобного договора, предусмотренное ГК РФ.
Статья 429 ГК РФ сформулирована императивно (правами требования
и соответствующими обязанностями обладают обе стороны);односторонне
обязывающая модель правоотношения нарушает принцип равенства сторон в
договоре и подход сбалансированности гражданско-правовой политики в
конструировании прав и обязанностей сторон, что обусловлено тем, что
нарушается свобода договора. Не вполне очевидно, осуществляется ли ее
возмещение в соответствии с пунктом третьим статьи 424 ГК РФ в денежном
эквиваленте.
В доктрине отсутствует единство к пониманию договора в качестве
сделки. Как полагает М.И. Брагинский, в качестве сделки договоры не
отличаются от иных юридических фактов
1
. При этом, как обоснованно
отмечал О.С. Иоффе, содержание соглашения составляет совокупность
условий, однако они не составляют сущность обязательства, из него
возникшего. Сделку следует рассматривать как один из юридических фактов.
Для исполнения данным юридическим фактом функции порождения прав,
обязанностей, их изменения и прекращения, необходимо, чтобы он
1
Брагинский М. И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / В.В. Витрянский,
М. И. Брагинский. - М., 2017. - 365 с
16
соответствовал требвоаниям, которые к нему предъявляются. Таким образом,
условия сделки как соответствующие требования представляют собой ее
содержание.
В соответствии с пунктом третьим статьи 429 ГК РФ необходимо,
чтобы в предварительном договоре присутствовали условия, на основе
которых возможно определение существенных условий, в т.ч. предмет.
Существенными являются, в соответствии с абзацем вторым пункта первого
ст. 432 ГК РФ условия, относящиеся к предмету договора. В качестве
таковых также выступают условия, предусмотренные законом либо иными
правовыми актами в качестве существенных, либо необходимых для
относящихся к данному виду договоров. Кроме того, к ним относится вся
совокупность условий, применительно к которым необходимо прийти к
соглашению на основе заявления одной из сторон.
Классификация существенных условий предложена В.В. Витрянским,
предлагающим выделять условия, которые относятся к договору,
являющемся предварительным (в виде срока, когда должен быть заключен
основной договор), и условия, обеспечивающие возможность выявления
существенных условий основного договора, в т.ч. его предмета.
Сходный подход предложен Ю.В, Шарауриной, отмечающей
необходимость выделения в составе условий предварительного договора
«чужих» и «собственных»
1
.
Подобный подход к классификации содержащихся в предварительном
договоре условий видится возможным. При этом необходимо отметить
следующее - В.В. Витрянский обращает внимание на существенное условие
предварительного договора в виде срока.
1
Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные
итоги [Электронный ресурс] // Статут. - 2016. - Электрон, версия печат. публ. - Доступ из
справ, правовой системы «КонсультантПлюс.
17
Условие относительно срока заключения основного договора
представляет собой восполнимое условие договора, являющегося
предварительным. В пункте четвертом статьи 429 ГК РФ установлено, что
стороны вправе определять для себя срок, в который должен быть заключен
договор, являющийся основным. Если стороны не предусматривают в
предварительном договоре данный срок, в соответствии с абзацем вторым
указанного пункта он составляет 1 год.
Представляется, что обязательство заключить основной договор,
принимаемое сторонами, представляет собой собственное условие
предварительного договора.
Прочие условия предварительного договора представляют собой
условия основного договора, который стороны обязываются заключить
впоследствии. Согласно пункту третьему указанной выше статьи, в качестве
существенных условий договора, являющегося предварительным, выступают
в т.ч. условия, о необходимости согласовать которые заявит минимум одна
сторона; условие о предмете и иные существенные условия договора,
являющегося основным, предусмотренные законом, прочими правовыми
актами как существенные условия основного договора.
В предварительном договоре, согласно ФЗ № 42-ФЗ от 08.03.2015,
должны присутствовать условия, на основе которых может быть установлен
его предмет, и прочие условия основного договора, расцениваемые в
качестве существенных, применительно к которым в соответствии с
заявлением стороны необходимо прийти к соглашению в процессе
заключения договора, являющегося предварительным
1
.
Соответственно, содержание договора, являющегося
1
Федеральный Закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части
первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а
также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС
РФ в I чтении 27.04.2012). [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая
система. Версия Проф. М.. 2017.
18
предварительным, увязано с волей сторон, доминирующей в анализируемом
случае над нормативными положениями. К примеру, при заключении
предварительного договора подряда, сторонами в договор может быть не
включено условие (существенное для договора подряда в соответствии со
статьей 706 ГК РФ), относящееся к сроку выполнения работ.
Исходя из отмеченного выше, представляет закрепить в пункте
третьем ст. 429 ГК РФ необходимость наличия в предварительном договоре
всех условий основного договора, являющихся существенными. В абзаце
втором п.1 ст. 432 ГК РФ предусмотрена сущность условий договора,
являющихся существенными. В этой связи видится избыточным указание в
представленной редакции нормы п. 3 ст. 429 ГК РФ на условия,
применительно к которым в соответствии с заявлением стороны следует
достичь соглашения.
Нормативно - согласно ст. 423 ГК РФ - предусмотрено выделение
безвозмездных и возмездных договоров. Первый тип не связан со встречным
предоставлением, второй предполагает наличие подобного предоставления,
если предусмотренные договором обязанности исполнены
1
.
Соответственно, анализируемый договор не носит возмездного
характера. У сторон не появляются обязанности осуществлять встречное
предоставление того или иного блага другой стороне.
Предусмотренное статьей 429 ГК РФ нормативное определение
договора, являющегося предварительным, содержит указание на
возникновение обязанности по заключению основного договора. Данное
указание позволяет трактовать соответствующую правовую модель как
консенсуальную.
1
Илюшина М. Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений
[Электронный ресурс] // Семейное и жилищное право. - 2016. - № 1. - С. 36 - 40. -
Электрон, версия печат. публ. - Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».
19
Каузальный характер предварительного договора определяется
следующим. В качестве каузы необходимо рассматривать цель сделки,
обладающую юридическим значением, т.е. предусмотренное соглашением
ориентацию сделки на опосредуемые сделкой предоставления, являющиеся
взаимообусловленные, или ориентацию ее на то, чтобы было совершено
предоставление, когда встречное предоставление не предусматривается.
Предварительный договор заключается с целью заключить договор,
являющийся основным. Исполнением предварительного договора будет
выступать заключение договора, являющегося основным.
Необходимо обратить внимание, что в других договорах интересы и
цели сторон являются противоположными. В анализируемом договоре
имеется со направленность действий сторон, т.к. стороны обладают общими
интересами и целью - заключить основной договор в будущем.
Соответственно, будучи сделкой, предварительный договор является
консенсуальным, двух- или многосторонним, безвозмездным и каузальным.
В качестве существенного выступает условие данного договора
относительно его предмета. В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 429 ГК РФ срок, в
течение которого действует данный договор, не относится к числу условий,
являющихся существенными.
1.2. Признаки и сфера применения предварительного договора
В качестве функции договора предлагается рассматривать
разновидность воздействия на общественные отношения исследуемого
юридического факта.
Как полагает О.А. Красавчиков, в качестве присущих любому
20
договору функций необходимо выделять следующее
1
:
1. Защитную, состоящую в возможности для стороны, в случае
нарушения другой стороной права первой стороны, защитить данное право.
2. Инициативную. Суть ее состоит в следующем - стороны реализуют
принципы диспозитивности, равенства, осуществляют собственную
правосубъектность, определяя для самих себя права и обязанности по
договору.
3. Обеспечительную. Сущность данной функции состоит в том, что
стороны могут определять в содержании договора взаимные меры
воздействия стимулирующего и обеспечительного характера.
4. Информационную. Стороны самостоятельно определяют права и
обязанности по договору. Договор определяет необходимость их исполнения
и требования в отношении другой стороны об их исполнении. Для третьих
лиц (к примеру, представленных юрисдикционным органами) договор
определяет возможность использования содержащихся в договоре сведений
для обоснованного разрешения споров;
5. Программно-координационную. Договор закрепляется в качестве
регулирующей отношения сторон модели их поведения.
Представляется, что данные функции реализует любой договор. В
научных публикациях представлен подход, согласно которому
предварительным договором реализуется обеспечительная функция, и его
следует трактовать как способ, позволяющий обеспечивать исполнение
обязательств.
Как полагает Ю.В. Шанаурина, указанный договор представляет
собой способ, посредством которого обеспечивается обязательство.
Аргументируя данное мнение, Ю.В. Шанурина отмечает, что он создает
1
Красавчиков О. А. Гражданские организационные отношения / О. А. Красавчиков. - М. : Советское
государство и право, 1966. -№ 10. - С.50-57.
21
стимул для должника исполнить обязательство, является дополнительным
обязательством, и выступает как основание для того, чтобы возникло
обязательство, являющееся основным
1
.
Представленный подход видится не вполне обоснованным. При
подобном подходе за счет предварительного договора осуществляется
обеспечение несуществующего обязательства. Заключение основного
договора еще не состоялось. При этом, когда заключается основной договор,
прекращает действие договор, являющийся предварительным.
Соответственно, обязательство, которое порождает данный договор, не носит
дополнительного характера.
Соответственно, функции, реализуемые предварительным договором -
защитная, программно-координационная, информационная и инициативная.
Данным договором реализуется и обеспечительная функция. При этом в
содержательном отношении она состоит не в том, что данный договор
обеспечивает исполнение обязательств, но в том, что стороны
предусматривают стимулы для того, чтобы обязательства были исполнены
надлежащим образом.
Критерием выделения консенсуальных и реальных договоров
является эквивалентность предоставления сторон друг другу, что
обеспечивает баланс в процессе перехода от одной стороны к другой благ
неимущественного и имущественного характера
2
.
Если заключается договор, имеющий консенсуальный характер,
осуществляется имущественный обмен, являющийся равноценным, что
1
Шанаурина Ю. В. Институт предварительного договора в гражданском праве России: дисс. … канд.
юрид. наук. / Шанаурина Ю. В. - Тюмень, 2016. – 165 с.
2
Илюшина М. Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и
новые регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений
[Электронный ресурс] // Семейное и жилищное право. - 2016. - № 1. - С. 36 - 40. -
Электрон, версия печат. публ. - Доступ из справ.- правовой системы
«КонсультантПлюс».
22
связано с предоставлением равноценного вознаграждения при оказании
услуги, выполнении работы, передачи объекта имущества.
В случае реальных договоров выделение в соответствии с принципом,
предусматривающим эквивалентность встречного представления,
обусловлено следующим - в реальных договорах осуществляемый
имущественный обмен является неравноценным и реализуются действия,
ориентированные на то, чтобы вернуть от кредитора имущество, которое он
получил ранее.
В первом случае налицо признак возмездности, во втором указанный
признак сочетается с возвратностью.
В подобных отношениях отсутствует равноценность между платой за
имущество, которое изначально предоставил кредитор, и стоимостью вещи (в
кредитном договоре, договорах аренды, займа, хранения, перевозки, найма и
др.). В этой связи должник, наряду с основной обязанностью оплатить
имущество, должен выполнить и дополнительную - вернуть то, что кредитор
ему предоставил.
В этой связи необходимо отметить, что возмездность в виде
процентов по кредиту, вознаграждения хранителя, арендной платы и др.,
формирует возможность для того, чтобы осуществить принцип
эквивалентного встречного представления лишь совместно с таким
признаком, как возмездность (возвращение объекта, стоимость которого
аналогична стоимости объекта, полученного ранее, возвращения объекта
хранения, аренды).
В п. 5 ст. 429 ГК РФ зафиксирована возможность понуждения к
заключению основного договора, т.е. применения норм, представленных в п.
4 ст. 445 ГК РФ в отношении стороны, которая уклоняется от того, чтобы
заключать договор, являющийся основным. Представляется, что применение
норм, содержащихся в указанном пункте, для регулирования отношений,
23
обусловленных заключением предварительного договора, исключает
возможность заключить предварительный договор в отношении реального
договора, т.к. это исключает принцип эквивалентного встречного
предоставления. В свою очередь, в отношении договоров консенсуального
характера предварительные договора могут заключаться, т.к. указанные
препятствия в этом случае отсутствуют
1
.
Согласно пунктам первому и четвертому статьи 429 ГК РФ,
исследуемый договор представляет собой договор, в соответствии с которым
сторонами принимается обязательство по заключению в предусмотренный
срок в соответствии с предусмотренными в предварительном договоре
условиями основного договора.
Толкуя представленную норму буквально, можно заключить, что
указанный договор может заключаться в отношении любого договора
оказания услуг, выполнения работ и передачи объектов имущества.
Соответственно, в области правовых отношений внедоговорного характера
он не может быть применен. При этом, исследуя применение конструкции
предварительного договора в отношении консенсуальных и реальных
договоров, выявлено отсутствие возможности применять исследуемый
договор в отношении договоров реального характера. Представляется, что
анализируемая договорная конструкция должна использоваться в первую
очередь согласно такому принципу, как разумность.
Ввиду отсутствия легального понятия разумности, в науке
гражданского права развернулась широкая дискуссия относительно
понимания критериев применения и содержания данного принципа. По
мнению В.С. Ема под разумностью необходимо понимать осмысленность
(рациональность), логичность и целесообразность поведения субъекта. С.А.
Иванова понимает под разумностью проявление «так называемого чувства
1
Диркова Е, Предварительный договор [Электронный ресурс] // Практическая бухгалтерия. - 2018. - № 10. -
С. 54-56. - Электрон, версия печат. публ. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».